As consequências do não cumprimento da transação penal

1. RESUMO

Trata de um trabalho de grande relevância, pois este tema é de grande utilidade no meio jurídico. Discute a Lei 9.099/95, seus objetivos, seus princípios norteadores, sua competência e os atos processuais que levam ao instituto da transação penal, que é o tema central da presente obra. Utiliza pesquisa doutrinária, histórica e de campo. Conclui com a demonstração do instituto da transação penal, suas consequências no mundo jurídico doutrinário e no mundo prático, por se tratar de um assunto de grande relevância para os juristas.

Palavras-chave: Juizado Especial. Lei 9.099/95. Transação Penal. Descumprimento. Consequências.

ABSTRACT

Is a work of great importance, since this topic is of great use in legal means. Discusses the Law 9099/95, its objectives, guiding principles, jurisdiction and procedural acts that lead to the institution of criminal transaction, which is the central theme of this work. Uses doctrinal, historical and research field. Concludes with a demonstration of the institute of criminal transaction, its effects on doctrinal legal world and in the practical world, because it is a matter of great relevance to lawyers.

Key words: Special Court. Law 9099/95. Penal Settlement. Noncompliance. Consequences.

2. INTRODUÇÃO

No presente trabalho falaremos sobre o Juizado Especial, disciplinado na Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995, abordando sua origem e o procedimento da transação penal.

Será dado ênfase no instituto da transação penal, por ser um tema de ampla discussão doutrinária e no campo prático entre os juristas.

Através deste pretendemos criar nos operadores do direito um senso crítico dentro do instituto da transação penal, suas consequências no mundo jurídico doutrinário e no mundo prático.

Para tal finalidade utilizamos de pesquisa doutrinária, abordando aspectos histórico, contemporâneo, breve relato dos princípios norteadores da Lei do Juizado Especial, os objetivos, a competência, dos atos processuais, da transação penal, da aceitação e pesquisa de campo.

Trata de um trabalho de grande relevância, pois este tema é de grande utilidade no meio jurídico. É importante salientar que o operador do Direito deve conhecer das inovações dentro dos Juizados Especiais, desenvolver um conhecimento sobre os Princípios que regem boa parte da demanda em determinadas localidades, dando ao estudioso do Direito maior conhecimento literário e documental sobre o assunto.

3. A LEI 9099/95

3.1. BREVE HISTORICO SOBRE A LEI 9099/95

O Código De Processo Civil, em vigor há 59 anos, vinha sentido a necessidade de uma reforma processual, para que fossem atualizadas as normas ultrapassadas. Segundo o doutrinador MIRABETE:

As falhas da organização judiciária, a deficiência da formação dos juízes e advogados, a precariedade das condições de trabalho, o uso arraigado de métodos obsoletos e irracionais e o escasso aproveitamento de recursos tecnológicos levaram a uma sensação generalizada de que profundas modificações nas órbitas social, política e econômica exigiam providências emergenciais a fim de evitar uma crise institucional ou judicial, ou seja, uma crise no judiciário.¹

A partir desse geral descontentamento, a sociedade passou a exigir um processo de maior qualidade, com maior celeridade e economia processual, com mecanismos rápidos que pudesse desafogar a Justiça Criminal, que teria mais condições de julgar dos crimes mais graves, como os hediondos e os que ferem os valores morais e sociais da coletividade e não tratar com impunidade os ilícitos menores.

Preocupado com este assunto, os magistrados Pedro Luiz Ricardo Gagliardi e Marco Antonio Marques da Silva apresentaram à Associação Paulista de Magistrados uma minuta de um anteprojeto de lei federal, que tratava da disciplina referente aos Juizados Especiais Criminais, fazendo com que o legislador decidisse na feição de uma norma que resolveria o sufoco dentro da Justiça Cível e Criminal.

Por força disto, em 26 de setembro de 1995 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei n° 9.099, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Esta publicação foi prevista na Constituição Federal, em seu artigo 98, inciso I, que dá à União, no Distrito Federal e nos Territórios, e aos Estados a competência de criação dos juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, como as contravenções penais e os crimes a que a lei disponha pena máxima não superior a um ano, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

Ficou disposto que o processo nos Juizados Especiais deverá ser orientado segundo os critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, e deverá buscar, sempre que possível, a conciliação ou a transação das partes, e, ainda, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Como a Carta Magna já havia disposto em seu artigo 98, parágrafo 1° que seria uma Lei Federal que trataria sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal, foi publicada em 12 de julho de 2001 a Lei 10.259/01, regulando os Juizados Especiais Cíveis e Criminais Federais.

3.2. OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LEI 9099/95

O artigo 13 da Lei 9099/95 diz que os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, atendidos os critérios indicados no artigo 2º. Vejamos os critérios de forma explicativa e concisa.

3.2.1. Oralidade

Todos os atos praticados nos Juizados Especiais são orais, limitando-se o mínimo indispensável à forma escrita.

3.2.2. Informalidade

As velhas formalidades exageradas e complexas são, neste princípio, abandonadas. Tendo o ato judicial atingido o fim eu ele queria, não se questiona mais a forma como foi praticado.²

3.2.3. Simplicidade

O Princípio da Simplicidade, ou Simplificação se relaciona à diminuição da massa de materiais juntados aos autos no curso processual, é a tarefa que tem os operadores do Direito em simplificar os atos processuais, diminuindo a burocracia, reunindo nos autos somente o essencial para a solução da lide.

3.2.4. Economia Processual

O Princípio da Economia Processual³, preconiza o máximo resultado na atuação do direito como mínimo emprego possível de atividades processuais. É a obtenção do máximo rendimento da lei com um mínimo de atos processuais.

3.2.5. Celeridade

Foi positivado na Constituição Federal no artigo 5º, inciso LXXVIII, acrescentado pela emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, e dispõe que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

4. OBJETIVO DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Dispõe a Lei 9099/95 que deve ser buscada, sempre que possível, a transação ou a conciliação. Há autores que entendem ser objetivo da Lei dos Juizados Especiais “a reparação dos danos sofridos pela vítima, em decorrência da conduta do autor do fato, e a aplicação de pena não privativa de liberdade”⁴ e os que entendem que “seu objetivo primordial é, com um mínimo de formalidades, buscar a paz social, relativamente à prática das infrações de menor gravidade”⁵.

4.1. CONCILIAÇÃO

A conciliação como outros objetivos tem como finalidade maior alcançar a pacificação social entre as partes demandantes do litigio, na conciliação as partes tem uma posição mais coerente, devido ambas participarem da resolução do conflito. Na verdade, a decisão e um compromisso com termos estimulados pelo conciliador. Trata se de um método não de inimigos, mas de forma que ambas decidem qual melhor meio de resolver o problema. A conciliação objetiva que as partes reconheçam os limites de cada um e que elas tomem atitudes cooperadas para resolver a lide. Na conciliação não a apenas uma solução imposta, as partes em acordo encontra meios de resolver o conflito.

Trata se de uma mudança de mentalidade. O órgão competente sai de sua inercia mantendo evidentemente a igualdade entre as partes, sugerindo meios de resolver o litigio.⁶

4.2. TRANSAÇÃO

Acomodados com o sistema tradicional da obrigatoriedade da ação penal como era regra do sistema acusatório, trazia um mal estar ao convívio com a discricionariedade regulada pela transação. Persistente com o fato de termos garantias constitucionais os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5o, incisos LIV e LV), a transação penal identificava no momento bater de frente com a Carta Magna. Existia a sensação de que a presunção de inocência estava sendo prejudicado. Na verdade aquela transação já estava expressa como proposta constitucional (art. 98, inciso I), necessitava a sua regulamentação, o que veio a acontecer com a publicação da Lei no 9.099/95. Ainda podemos destacar que o novo instituto não impõe quaisquer destes princípios constitucionais. Ao invés, cuida-se apenas de um instituto do novo modelo de Justiça Criminal.⁷

Objetivando cuidar do princípio da obrigatoriedade, mitigando com o da discricionariedade regulada, distanciou se o princípio puro da oportunidade aplicando a lei a escolha da transação penal ( art. 61 e 76, da Lei no 9.099/95 ) com a utilização imediata da pena de multa ou restritiva de direitos com acordo entre o Ministério Público e o autor da infração com o monitoramento da defesa técnica e controle judicial. 

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006).

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.⁸

A transação penal é instituto decorrente do princípio da oportunidade de propositura da ação penal, o que observa no seu titular e ao Ministério Público a opção de dispor da ação penal, ou seja, de executa-las, sob certos critérios iniciando se do princípio da discricionariedade regulada. Pois somente poderá dispensar a ação penal nos critérios previstos na lei, ao passo que haja a anuência do autor da infração e homologação judicial. Ainda pode dizer que a transação cabe na decisão entre as partes, tendo em vista que esta autorizada na Constituição no que se trata das infrações de menor potencial ofensivo (art. 98, I).

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.⁹

Nesta fase o magistrado analisara a legalidade da proposta apresentada pelo Ministério Público e também como se houve aceitação, da parte do autor do delito e seu advogado, pois assim, o magistrado analisará se estão presentes os requisitos legais e os pressupostos para realização da proposta e a transação. Se os mesmos não estiver presente, o magistrado não aceitara a proposta do Ministério Público e não homologará a transação. 

4.3. REPARAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS PELA VITIMA

A reparação dos danos sofridos pela vítima é um objetivo que esta elencado no artigo 62 da Lei no 9.099/95, e também esta na aplicação de pena não privativa de liberdade, o primeiro objetivo demonstra a atual preocupação com a vítima, já o segundo objetivo demonstra a preocupação da retirada da pena, que é explicito no direito penal moderno.

O instituto de despenalização demonstra uma relevância social, visto que, permite a solução do fato tanto na esfera criminal como na esfera civil, e também, a pacificação social. 

Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Esse modelo consensual, inserido pela Lei no 9.099/95, apresenta a nova política criminal do Brasil, que contraria a repressividade, Hora anterior. Após 1990, pelo surgimento da criminalidade, Lei dos Crimes Hediondos, interessante, neste contexto que surgiu um novo pensamento de Justiça criminal, tendo como fundamento o consenso. Assim, na composição civil dos danos causados à vítima, verifica-se a ocorrência de dois fenômenos; a reparação do dano à vítima, que passa a ter uma atenção especial do direito penal; e, a extinção da punibilidade do autor do fato, decorrente do anterior, passando a ser uma via ressocializadora e despenalizadora. ¹⁰

APLICAÇÃO DE PENA NÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE

Ponto principal do Juizado é a ideia de que deve se evitar a aplicação de pena privativa de liberdade, no máximo de conformidade com a aproximação da Criminologia moderna. Demonstra as diretrizes no fato de que o acordo entre Ministério Público e autor do fato só poderá gerar a multa ou restrição de direito. De outra forma, na conversão da pena de multa ou de pena restritiva, deve-se priorizar a interpretação ou a solução que tenda a evitar a pena privativa de liberdade

A Lei no 9.099/95 estabelece quatro medidas de despenalização elencados nos (artigos 74 paragrafo único, art 76, art 88 e art 89) objetivando evitar a pena de prisão: 

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas.

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).¹¹

Assim, mediante tais medidas de despenalização, o Direito Penal brasileiro passa a acompanhar as tendências mundiais contemporâneas. Neste caminho, observamos que o juiz não admite a aplicação de pena privativa de liberdade, mesmo reduzida, e mesmo que esta seja a única prevista. Pois, esta numa fase que diríamos administrativa, em que não há sequer acusação, o processo jurisdicional propriamente dito não se iniciou, e não se sabe se o acusado, neste, seria absolvido ou condenado. Ainda nos situamos fora do âmbito do direito penal punitivo.¹²

5. DA COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL

O artigo 63 da Lei 9099/95 dispõe que a competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal. Deve-se entender “lugar em que foi praticada a infração penal” como o local de consumação da infração penal. Esse é o mesmo critério de competência utilizado pelo Código de Processo Penal.

Os Juizados Especiais Criminais têm competência para conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo. Segundo o artigo 63 da Lei 9099/95, a competência será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

Os atos deste procedimento especial serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana.

Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados, quando atendidos os critérios indicados no artigo 62 da referida lei, ou seja, os critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, já discutidos anteriormente.

Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.¹³

Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.¹⁴

6. DOS ATOS PROCESSUAIS

Os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horários noturno e em qualquer dia da semana. Serão válidos sempre que atenderem o disposto no artigo 62 da Lei dos Juizados Especiais, ou seja, sempre que seguirem os critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, e objetivarem pela reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

6.1. DA FASE PRELIMINAR

No artigo 69 da Lei dos Juizados Especiais diz que:

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.¹⁵

De acordo com o que foi acima disposto, vemos que foi abolido o inquérito policial para apuração das infrações que sejam de menor potencial ofensivo, havendo, em substituição, o termo circunstanciado. Quando a autoridade policial tomar conhecimento da prática de um ilícito penal, em vez de instaurar o inquérito policial, elaborará um termo circunstanciado sobre a tal ocorrência, inserindo no termo os dados sobre autor, o fato e a vítima.

Neste contexto, decidiu o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo:

Nas hipóteses de incidência da Lei nº 9.099 de 1995 (art. 61), não cabe à autoridade policial instaurar algum inquérito ou procedimento assemelhado, nem proceder ao indiciamento e identificação do acusado, mas sim tão-somente fazer lavrar e encaminhar ao juízo competente o termo circunstanciado, além das demais providências de que fala o art. 69 da referida lei.¹⁶

Por este fato, deverá ter o Termo Circunstanciado conter:

1. qualificação e endereço residencial e do trabalho do autor do fato e da vítima;

2. a narrativa do fato e suas circunstâncias, especificando-se data, hora e local da ocorrência e as versões, em síntese, das partes envolvidas;

3. a relação dos instrumentos da infração e dos bens apreendidos;

4. o rol de testemunhas, com qualificação e indicação dos endereços em que poderão ser localizadas, e a súmula do que presenciaram;

5. a lista dos exames periciais requisitados; VI- croqui na hipótese de acidente de trânsito;

6. outros dados que a autoridade policial entender relevantes sobre o fato; VIII- assinatura das pessoas presentes à lavratura do termo.

Depois de lavrado o termo, será este encaminhado ao Juizado Especial Criminal, devendo o termo estar instruído de documentos relacionados com a ocorrência e informações, caso haja, sobre os antecedentes do acusado, os quais poderão vedar a proposta de transação penal, conforme art. 76, § 2º. Sendo possível, juntamente com o termo circunstanciado, deverá ser encaminhado ao Juizado Especial Criminal o autor do fato e a vítima.

6.2. DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Caso estejam a vítima e o autor do fato presentes no ato da entrega do termo circunstanciado na Secretaria do Juizado Especial Criminal, poderá ser realizada, observando-se a agenda, a juízo do Promotor de Justiça, a audiência preliminar. Se for verificada a impossibilidade de uma imediata realização da audiência preliminar, será esta designada para uma data próxima, da qual ambos sairão cientes. Será o autor do fato cientificado, no ato de intimação, de que precisa comparecer acompanhado de advogado à audiência preliminar, com advertência de que, na falta de advogado, lhe será designado um defensor público.

Se não for o autor do fato, mas uma terceira pessoa a responsável pela reparação dos danos civis, deverá esta ser também intimada. A vítima, se incapaz, deverá estar representada na forma da lei civil, por seu representante legal, seja ele pai, mãe, curador ou tutor, ou, na ausência deste, a representação será feita por curador especial nomeado em juízo pelo Juiz¹⁷. Vejamos o que dispõem os artigos:

Art. 68. Do ato de intimação do autor do fato e do mandado de citação do acusado, constará a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com a advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor público.

Art. 70. Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual ambos sairão cientes.

Art. 71. Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a Secretaria providenciará sua intimação e, se for o caso, a do responsável civil, na forma dos arts. 67 e 68 desta Lei.

A audiência preliminar começa a ser tratada, dentro da Lei 9.099/95, no artigo 72, e é composta de três fases:

1. Composição dos danos civis;

2. Transação penal

3. Oferecimento oral de denúncia Vejamos o disposto no artigo 72:

Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.¹⁸

Dispõe o dispositivo que, ao iniciar a audiência, quando presentes o Ilustre Representante do Ministério Público, o autor do fato com seu advogado constituído ou defensor público, a vítima e, se for o caso, e possível, o responsável civil, que poderão estar acompanhados de advogados constituídos, ou representantes legais, se incapaz ou ausente, esclarecerá o Magistrado sobre a possibilidade da composição dos danos civis e sobre a transação penal.

6.3. DA COMPOSIÇÃO DOS DANOS CIVIS

A composição dos danos civis será realizada entre a vítima e o acusado e será proposta pelo Juiz ou por um conciliador sob sua orientação.

Quando houver a composição dos danos civis, esta será reduzida a escrito e homologada pelo juiz mediante uma sentença irrecorrível e esta terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Nos crimes de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

O trabalho do conciliador será de conduzir a conciliação civil, visto que a homologação de um eventual acordo só poderá ser feita pelo Magistrado. O Representante do Ministério Público só interferirá nesta fase quando a vítima for incapaz, zelando pra que a composição dos danos civis não prejudique os interesses do ofendido. Vejamos os artigos que dispõem sobre a composição comentada acima:

Art. 73. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação.

Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.¹⁹

O artigo 75 diz que, caso não seja obtida a composição dos danos civis na audiência preliminar, dará o Juiz ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida à termo. É segurado também que, o não oferecimento da representação verbal neste momento, não implicará na decadência do direito de exercê-la a qualquer tempo, salvo disposição em contrário, com a observância do prazo de seis meses, contado a partir do dia em que o ofendido ou seu representante legal teve a ciência da autoria do crime, conforme artigo 38 do Código Penal. Este prazo será contado de forma diversa quando a vítima for menor de idade, e caso, na oportunidade, seu representante não representar verbalmente ou não exercer este direito dentro do prazo de seis meses, terá o ofendido direito de exercer a representação verbal quando completar a maioridade, dentro do mesmo prazo, calculado a partir do momento em que adquiriu maioridade e capacidade processual.

7. DA TRANSAÇÃO PENAL

A segunda fase da audiência preliminar consiste na transação penal realizada entre o Promotor de Justiça e o acusado.

A transação penal é um instituto que decorre do princípio da oportunidade da propositura da ação penal, que confere ao seu titular, o Ilustre Representante do Ministério Público, a faculdade de promover ou não a ação penal, sob certas condições.

Adotando o princípio da discricionariedade regulada, somente poderá o Ministério Público dispor de propor a transação penal nas hipóteses previstas na lei, desde que exista a concordância do autor da infração e uma conseqüente homologação judicial.

A transação penal se trata de um novo instrumento de política criminal que dispõe o Ministério Público para, quando entender conveniente ou oportuna uma resolução rápida do litígio penal, poder propor ao autor da infração de menor potencial ofensivo a aplicação de pena não privativa de liberdade, sem denúncia ou instauração de processo.

7.1. PRESSUPOSTOS DA TRANSAÇÃO PENAL

Para a realização da proposta da transação penal, faz-se necessário alguns requisitos, sendo estes:

1. tratar-se de ação penal pública incondicionada, ou ser efetuada a representação, nos casos de ação penal pública condicionada;

2. em ambas as hipóteses, não ser o caso de arquivamento do termo circunstanciado;

3. não ter sido o autor da infração condenado por sentença definitiva, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade;

4. não ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela transação;

5. os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem a adoção da medida;

6. formulação da proposta pelo Ministério Público e aceitação por parte do autor da infração e seu defensor.

7.2. IMPEDIMENTOS DA TRANSAÇÃO PENAL

O §2º do artigo 76²⁰, nos informa quais os impedimentos para a realização da proposta da transação penal pelo Ministério Público, que podem ser classificados em objetivos, tratando-se dos decorrentes de fatos externos ao infrator, e subjetivos, que tratam da situação pessoal do autor da infração de menor potencial ofensivo.

São os impedimentos objetivos:

1. Ter sido o infrator condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva

2. Ter sido o infrator beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos do artigo 76: neste caso fica claro que a lei impede que seja concedido um novo benefício da transação penal durante o prazo de cinco anos

3. Circunstâncias da infração praticada, elementos acidentais da infração penal que não integram a avaliação do tipo penal, mas influenciam na avaliação do fato que foi praticado.

São os impedimentos subjetivos:

1. Antecedentes: trata-se do comportamento anterior do infrator, seus precedentes judiciais, como exemplo, a ficha criminal, os processos ajuizados anteriormente e os em andamento, etc.

2. Conduta social: trata-se do comportamento social que mantêm o agente infrator, sua inclinação ao trabalho, seu relacionamento familiar, etc.

3. Personalidade: segundo o doutrinador Anibal Bruno, citado por Marino Pazzaglini Filho, “é todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano”.

4. Motivos: trata-se do caráter psicológico da ação, o móvel que impulsiona o autor da conduta, a razão do fato praticado.

7.3. DA REINCIDÊNCIA E TRANSAÇÃO PENAL

O reincidente não pode beneficiar-se da transação penal, contudo, a legislação não exige o caráter da reincidência prevista nos termos do artigo 63 e 64 do Código Penal Brasileiro, apenas basta uma condenação anterior, com sentença definitiva, qualquer que seja o lapso temporal, para o impedimento da proposta de transação penal. Vejamos:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

• 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la até a metade.

• 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.²¹

7.4. DO PROCEDIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

A origem da transação penal em seu sentido contemporâneo pode ser encontrada no Direito de tradição anglo-saxônica, mormente no sistema norte-americano através do instituto da plea bargaining, que revela a denominada “justiça pactada ou contratada ou ainda, negociada”, consistindo, fundamentalmente, na negociação entre o Ministério Público e a defesa.

Um rápido histórico deste instituto nos anteprojetos de reforma da legislação processual penal brasileira demonstra que este tema chega a ser uma novidade para os juristas. O Anteprojeto do Código de Processo Penal, publicado pelo DOU de 27.05.1981, que teve origem em um anterior apresentado por José Frederico Marques, previa um procedimento sumaríssimo para o processamento das infrações de menor gravidade. Em seu capítulo referente ao Ministério Público previa a possibilidade de uma espécie de transação, se o crime fosse apenado com multa, detenção ou prisão simples. Havia uma expressa menção à conseqüência da transação, que se consubstanciava na extinção da punibilidade pela perempção, caso houvesse a imposição de multa substituindo às de prisão simples ou detenção. A posterior, o referido anteprojeto de Frederico Marques se transformou no Projeto de Lei 1.655/83. O procedimento sumaríssimo continuava previsto, mas o instituto da transação havia desaparecido do projeto. A previsão da transação só ocorreu com o advento da Constituição de 1988, no seu artigo 129, inciso I.

7.5. DA PROPOSTA INICIAL

Uma das grandes inovações da lei 9099/95 é o instituto da transação, ou, segundo o artigo 72: “a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade”.

Na ação penal pública incondicionada, o instituto da transação penal não depende da conciliação civil e poderá ser feita mesmo que não tenha havido um acordo entre a vítima e o autor do fato.

Já na ação penal pública condicionada à representação, só haverá possibilidade da transação penal se não existir acordo entre a vítima e o autor do fato e a vítima ou seu representante legal venha a oferecer a representação.

Se entender cabível, o Ilustre Representante do Ministério Público vai efetuar a proposta para a transação penal, que consistirá na aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou uma multa precisamente especificada, não sendo admitida uma proposta imprecisa ou genérica.

O Ministério Público vai avaliar as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal para a limitação da proposta. Para a elaboração da proposta, o Ministério Público realizará uma operação mental levando em conta as finalidades sociais da pena, fatores referentes à infração praticada, etc.

O artigo 76 da Lei 9099/95 prevê a possibilidade de se concretizar a denominada "transação", uma das espécies de conciliação criadas pela CF/88 no artigo 98,I, já citado anteriormente.

Quando o Ministério Público, em audiência conciliatória, entende não ser o caso de arquivamento, por existir elementos suficientes para a interposição de ação penal pública, pode propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa (o caput do artigo 76 da CF/88 menciona a palavra "multas", entendendo-se que houve erro de grafia), no caso de ação penal pública incondicionada a representação, indiferente se foi feita ou não a composição dos danos sofridos pelo ofendido.

A proposta de transação também pode ser feita nos casos de ação penal pública condicionada à representação quando, não feita a composição dos danos sofridos pelo ofendido, fato que acarretaria na extinção de punibilidade por renúncia, tive sido oferecida necessária representação. O ofendido não tem influência na proposta de transação, podendo esta se realizar independente de seu querer.

É fato que a proposta de transação só poderá ser apresentada quando se tratar de infrações penais de menor potencial ofensivo, quando a pena máxima pra determinado ilícito não superar um ano de prisão. Neste sentido:

Inadmissibilidade de proposta a crime com pena máxima superior a um ano - TACRSP: "O art. 331 do CPP comina para o crime de desacato a pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, sendo, portanto, impossível a ocorrência, neste caso, da transação prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95, vez que o art. 61 da referida norma legal classifica como infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja superior a 1 (um) ano, sendo irrelevante a possibilidade de aplicação apenas da sanção pecuniária". (RJDTACRIM 29/334).

Outra questão que vale destacar é que o artigo 76 da Lei 9099/95 só refere, além da multa, à pena restritiva de direitos, enquanto que a nossa Carta Magna contempla, expressamente, além destas, a prestação social alternativa, disposto no artigo 5º, inciso XLVI, alínea "d". Por ser matéria não disciplinada na lei penal, cabe aos doutrinadores disciplinarem se deve o juiz ou não usá-la na transação penal. Pensa o doutrinador²²:

Pensamos que é possível dar ao artigo 76, LJECs, interpretação extensiva, entendendo que o legislador minus dixit quam voluit. Isso porque o art. 62 da lei, que traça os princípios norteadores dos Juizados, refere-se ao objetivo mais amplo de 'aplicação de pena não privativa de liberdade'. Assim, tanto a proposta como a aceitação bem como a homologação do juiz, podem perfeitamente dizer respeito ao cumprimento de prestação social alternativa (como, por exemplo, a entrega de cestas básicas, vestuário ou remédios à coletividade carente ou a instituições assistenciais). (Ada Pellegrini Grinover - Juizados Especiais Criminais, página 134-135, citada por Roldão Oliveira de Carvalho e outro, 2002, página 150).

A pena restritiva de direitos, no Código Penal, é sempre fixada em substituição à pena privativa de liberdade, isto é, o Juiz fixa a pena privativa de liberdade e depois a substitui pela pena privativa de direitos, com duração igual à pena privativa de liberdade, conforme artigo 55 do CP.

No caso de fixação de pena pecuniária, por sua vez, quanto ao número de dias-multa procede-se da mesma forma da disposição da pena restritiva de direitos, no que refere à determinação do valor do dia-multa, observada será a situação econômica do autor da infração.

Estando presentes todos os pressupostos para a proposta de transação, não pode o Representante do Ministério Público se recusar de oferecê-la e passar o curso do processo para o de oferecimento de denúncia oral.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROCESSO: RHC 21294 / SC

RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2007/0108312-0 RELATA :MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (1136) ÓRGÃO JULGADOR - QUINTA TURMA DATA DO JULGAMENTO:13/09/2007 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJ 01.10.2007 P. 294 EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANSAÇÃO PENAL. PROPOSTA NÃO REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. TITULARIEDADE DO PARQUET PARA OFERECER A PROPOSTA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO - A PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL É PRERROGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, SENDO DESCABIDA, EM TESE, A SUA REALIZAÇÃO PELO JULGADOR. - CONFORME PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL, NÃO FAZ JUS À SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, O AGENTE QUE POSSUI CONDENAÇÃO ANTERIOR, INDEPENDENTE DA SUA DATA ULTRAPASSAR OS CINCO ANOS ANTERIORES AO NOVO FATO.

RMS 9009/MG, 5ª TURMA, REL. MIN. GILSON DIPP, DJU DE 03/06/2002 EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AMPLIAÇÃO DO ROL DOS DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ART. 61 DA LEI Nº 9.099/95 DERROGADO PELO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 2º DA LEI Nº 10.259/2001. TRANSAÇÃO PENAL. INICIATIVA DA PROPOSTA.

I - COM O ADVENTO DA LEI Nº 10.259/2001, QUE INSTITUIU OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS NA JUSTIÇA FEDERAL, POR MEIO DE SEU ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, AMPLIOU-SE O ROL DOS DELITOS DE MENOR POTENCIAL FENSIVO, POR VIA DA ELEVAÇÃO DA PENA MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADA AO DELITO, NADA SE FALANDO A RESPEITO DAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 61 DA LEI Nº 9.009/95.

II – DESSE MODO, DEVEM SER CONSIDERADOS DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, PARA EFEITO DO ART. 61 DA LEI N. 9.099/95, AQUELES A QUE A LEI COMINE PENA MÁXIMA NÃO SUPERIOR A DOIS ANOS, OU MULTA, SEM EXCEÇÃO.

III - O JUIZ, NO ENTANTO, NÃO É PARTE E, PORTANTO, INADMISSÍVEL, EM PRINCÍPIO, EX VI ART. 76 DA LEI Nº 9.099/95 C/C OS ARTS. 129, INCISO I, DA CARTA MAGNA E 25, INCISO III, DA LONMP, QUE VENHA A OFERECER TRANSAÇÃO PENAL EX OFFICIO OU A REQUERIMENTO DA DEFESA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 1 -RE296185 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA Julgamento: 20/11/2001 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação

DJ 22-02-2002 PP-00055 EMENT VOL-02058-04 PP-00845 Parte(s) RECTE. : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RECDO. : JESUS NAZARENO SOARES MARAFIGA ADVDO. : LORACI WOLLE DE LIMA EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 2. TRANSAÇÃO CRIMINAL PROPOSTA E RATIFICADA EM AUDIÊNCIA A QUE NÃO COMPARECEU O MINISTÉRIO PÚBLICO, EMBORA PREVIAMENTE HOUVESSE PEDIDO TRANSFERÊNCIA DO ATO, O QUE FOI INDEFERIDO. 3. OFENSA AO ART. 129, I, DA CF/88. 4. PARECER DA P.G.R. PELO PROVIMENTO DO RECURSO. 5. O MP É O TITULAR DA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. A LEI RESERVA AO MP A INICIATIVA DE PROPOR A TRANSAÇÃO COM A APLICAÇÃO IMEDIATA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OU MULTA A SER ESPECIFICADA NA PROPOSTA. SE ACEITA PELO AUTOR DA INFRAÇÃO E SEU DEFENSOR, SERÁ SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO JUIZ, A TEOR DO ART. 76 E SEU § 3º, DA LEI N.º 9.099/95. ACOLHENDO A PROPOSTA DO MP, ACEITA PELO AUTOR DA INFRAÇÃO, O JUIZ APLICARÁ A PENA RESTRITIVA DE DIREITOS OU MULTA, CONSOANTE O § 4º DO MESMO ART. 76. 6. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO PARA ANULAR A AUDIÊNCIA EM QUE PROPOSTA E RATIFICADA PELO JUIZ A TRANSAÇÃO, SEM PARTICIPAÇÃO DO MP, BEM COMO O PROCESSO, A PARTIR DESSE ATO, SEM PREJUÍZO DE SUA RENOVAÇÃO, SE AINDA NÃO EXTINTA A PUNIBILIDADE, O QUE SERÁ VERIFICADO NO JUÍZO DE ORIGEM.

Indexação - ANULAÇÃO, PROCESSO, TERMO INICIAL, AUDIÊNCIA, TRANSAÇÃO PENAL, AUSÊNCIA, PARTICIPAÇÃO, MINISTÉRIO PÚBLICO // IMPOSSIBILIDADE, MAGISTRADO, PROPOSITURA, TRANSAÇÃO, MINISTÉRIO PÚBLICO, TITULAR EXCLUSIVO, AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA, LEI, RESERVA, "PARQUET", INICIATIVA, PROPOSTA, TRANSAÇÃO.

RE492087 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 19/09/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJe-042 DIVULG 21-06-2007 PUBLIC 22-06-2007 DJ 22-06-2007 PP-00040 EMENT VOL-02281-06 PP-01128 LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 518-521 Parte(s) RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECDO.(A/S) : LUIZ CARLOS FARIA ADV.(A/S) : PGE-SP - PATRÍCIA HELENA MASSA ARZABE (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. ARTIGO 76 DA LEI Nº 9.099/95. INICIATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO. A TRANSAÇÃO PENAL PRESSUPÕE ACORDO ENTRE AS PARTES, CUJA INICIATIVA DA PROPOSTA, NA AÇÃO PENAL PÚBLICA, É DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRECEDENTE: RE 468.191, RELATOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.²³

O Ministério Público, caso presente todos os pressupostos, só poderá recusar de propor a transação penal se entender por bem pedir a suspensão do processo, solução mais benéfica ao autor do fato do que a aplicação imediata de uma pena alternativa.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS ORIGEM.....: 2A CAMARA CRIMINAL FONTE......: DJ 15124 de 14/11/2007 ACÓRDÃO....: 30/10/2007 PROCESSO:200604003093 COMARCA:CATALAO RELATOR: DR(A). AURELIANO ALBUQUERQUE AMORIM "INQUERITO POLICIAL. POLUICAO AMBIENTAL CULPOSA. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. TRANSACAO. HOMOLOGACAO. 1 - TRATANDO-SE DE INFRACAO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO E AUSENTES AS HIPOTESES QUE IMPEDEM A CONCESSAO DO BENEFICIO (PARAGRAFO 2 DO ARTIGO 76 DA LEI N. 9.099/95), IMPOE-SE A HOMOLOGACAO DO ACORDO CELEBRADO ENTRE O MINISTERIO PUBLICO E O AUTOR DO FATO. 2 – TRANSACAO HOMOLOGADA.²⁴

O poder que tem o Ministério Público neste caso é o chamado poder-dever, devendo nós, juristas, entendermos a palavra "poderá" como "deverá", caso encontrem-se presentes todos os requisitos para a concessão do benefício. Neste entendimento:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS ACÓRDÃO Nº 575/2004 / RECURSO CRIMINAL Nº 436/2003 / ITAMBACURI - 136ª Z.E./ MUNICÍPIO DE JAMPRUCA / RELATOR: JUIZ OSCAR DIAS CORRÊA JÚNIOR EMENTA: RECURSO CRIMINAL. HOMOLOGAÇÃO DE TRANSAÇÃO PENAL FIRMADA ENTRE A PRÓPRIA JUÍZA PROLATORA DA DECISÃO E O INDICIADO, EM MONTANTE SUPERIOR ÀQUELE PROPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO CONSTITUCIONAL EXCLUSIVAMENTE ATRIBUÍDA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 76 DA LEI Nº 9.099/95. ACOLHIMENTO. O MINISTÉRIO PÚBLICO DETÉM LEGITIMIDADE EXCLUSIVA PARA FORMULAR PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL.²⁵

7.6. DA ACEITAÇÃO

O infrator e seu defensor poderão aceitar ou não a proposta feita pelo Ilustre Representante do Ministério Público. O doutrinador Marino Pazzaglini Filho entende que, “embora a lei não faça menção expressa, poderá ser efetuada contraposta por parte do autor da infração e seu defensor”.

A Lei 9.099/95, todavia, é clara quanto à necessidade da aceitação da proposta pelo infrator e também pelo seu defensor, visto que a transação penal é consensual e bilateral. Desta forma, não podemos vislumbrar, após impugnação de qualquer dos dois à proposta do Ministério Público, que esta seja submetida à apreciação do Magistrado, visto que este não pode homologar transação sem consenso das partes.

Nos Juizados Especiais vemos que é possível a transação ocorrer antes da formulação da acusação, na audiência preliminar. Neste caso, a transação será extrajudicial quanto à natureza, mas endoprocessual quanto ao momento da realização.

Caso exista discordância, seja porque as partes não anuíram à proposta ou por pretensão de decisão judicial de sua inocência, poderão as partes passar para a fase seguinte, o de oferecimento da denúncia oral e o prosseguimento da ação.

A necessidade, abordada anteriormente, da dupla aceitação, infrator e seu defensor, é amparado pelo princípio da ampla defesa, incluindo a defesa técnica. Mesmo que a aceitação seja proferida pelo autor do fato, lembrando que este pode não ter muito bem a noção das consequências jurídicas do seu ato, faz-se necessária também a aceitação por parte do seu defensor, orientando-lhe.

Havendo a representação ou se tratando de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

A proposta não será admitida nos casos expressos no artigo 76 § 2º da lei 9099/95, ou seja, caso comprovado:

I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Admitida a proposta e aceita pelo autor da infração e seu defensor, será o processo submetido à apreciação do magistrado. Acolhendo o juiz o acordo feito pelo Ministério Público e o autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. Esta imposição de pena restritiva de direitos ou multa não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

Desta sentença homologatória caberá o recurso de apelação, que poderá ser julgada por uma turma composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do juizado, conforme previsto no artigo 82 da referida lei.

8. DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAÇÃO PENAL

Suponhamos que o autor do fato tenha aceitado a proposta do Ministério Público, e que o Magistrado tenha lhe imposto, mediante uma sentença homologatória, uma pena restritiva de direitos, que o autor não cumpre. Qual a consequência?

O respeitável doutrinador Damásio de Jesus entende, em artigo para o MP de Goiás em março de 2000, que existem quatro orientações pra resolução da questão incitada acima.

A primeira é a conversão em pena privativa de verdade, pelo tempo da pena originalmente aplicada, nos termos do artigo 181, § 1.º, “C”, da LEP.

A segunda forma de resolução entende que, descumprido o acordo, existem dois caminhos: retomada ou propositura da ação penal que fora evitada pela composição, servindo-se a acusação, se caso, da providência do art. 77 da lei. Não se converte a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade em face de ausência de previsão específica.

A terceira forma entende que o descumprimento do acordo conduz à sua execução, não podendo haver conversão em pena privativa de liberdade, por ausência de previsão legal, nem início ou retomada da ação penal, por não haver lei que permita.

Para o professor Damásio de Jesus, a composição penal encerrou o procedimento, e o legislador, por não ter previsto a hipótese do descumprimento, criou uma situação sem solução contra o autor do ilícito penal.

TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO. Faz coisa julgada formal e material a sentença que homologa a aplicação de pena restritiva de direitos decorrente de transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/1995). Assim, transcorrido in albis o prazo recursal e sobrevindo descumprimento do acordo, mostra-se inviável restabelecer a persecução penal. Precedentes citados: HC 91.054-RJ, DJe 19/4/2010; AgRg no Ag 1.131.076-MT, DJe 8/6/2009; HC 33.487-SP, DJ 1º/7/2004, e REsp 226.570-SP, DJ 22/11/2004. HC 90.126-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/6/2010.²⁶

Sobre este assunto, julgou a 1ª Turma Recursal Criminal da Comarca do Rio De Janeiro:

HC 84623 / RJ HABEAS CORPUS Relator(a) Min. SEPÚLVEDA PERTENCE DJ DATA-20/08/2004 P – 00064 Julgamento 10/08/2004 HABEAS CORPUS N. 84.623-8 PROCED.: RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE PACTE.(S): JOSÉ LUIZ LEMOS LIMA IMPTE.(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO COATOR(A/S)(ES): PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO DECISÃO: O Ministério Público estadual propôs ao paciente a aplicação imediata de pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95, consistente em uma doação de "(02) duas cestas básicas" (f. 22). O paciente, embora tenha aceitado a proposta - sem a presença de defensor na audiência (art. 76, § 3º, da L. 9.099/95) -, não efetivou a doação no prazo estabelecido, razão pela qual foi determinada a sua condução coercitiva (art. 80, da L. 9.099/95), oportunidade em que o paciente apresentou justifica. Aceita a justificativa, foi deferido o prazo adicional de 15 dias para que a doação fosse efetivada (f. 26). Tendo em vista que o paciente deixou de fazer a doação no prazo adicional, foi realizada audiência na qual o Ministério Público, após recusar o pedido de nova prorrogação do prazo, ofereceu denúncia contra o paciente (art. 77 da L. 9.099/95), por infração do art. 129 do C. Penal (f. 29). Posteriormente, na audiência de que trata o art. 81 da L. 9.099/95, realizada em 26.9.02, a denúncia foi recebida (f. 40), sobrevindo a sentença condenatória em 17.12.02, da qual se extrai (f. 56/62): "Cuida-se da ação penal nascida depois de haver sido homologada transação penal entre as partes. O réu não cumpriu o acordo celebrado na fase pré-processual e, assim, foi apresentada a denúncia. O acusado, por seu defensor, alega, preliminarmente, o seguinte: 'Não há justa causa a ensejar o recebimento da denúncia tendo em vista a ausência de uma das condições da ação, qual seja, a possibilidade jurídica do pedido, tendo em vista que, segundo Enunciado do Tribunal de Justiça de nosso Estado: 'Não cabe oferecimento de denúncia após sentença homologatória de transação' (f. 35). O juiz, em relação a tais argumentos, assim decidiu: 'A homologação da transação penal adveio de sentença declaratória proferida em procedimento necessário e de jurisdição voluntária. Por conseguinte, a autoridade da coisa julgada é puramente formal. O procedimento de jurisdição voluntária esgotou-se e depois veio a ação penal no seio da atividade persecutória de caráter nitidamente contencioso. Logo, a sucessividade, embora seja um fenômeno processual verificado sobre o abrigo da mesma capa tem em sua essência a indicação de que só agora inaugura-se verdadeiramente o processo, impelido pela denúncia. Então a ação penal afigura-se, ao ver deste Juiz, como um direito subjetivo público, autônomo, em relação ao procedimento de jurisdição voluntária findo. Nas ações condenatórias, por exemplo, a sentença é que extingue o processo de conhecimento, nos mesmos autos, enseja pelo princípio da sucessividade a inauguração de outro tipo de processo, também autônomo em relação ao anterior. Por conseguinte, não há que se confundir a postulação feita nos mesmos autos como ofensiva à coisa julgada formal, certo como é que antes não havia ação penal e agora o que se almeja é justamente a instalação dela. A ação da qual se cuida aqui é original. Isto posto, não vê este Juiz impossibilidade jurídica do pedido, pelo princípio da autonomia do direito de ação que não está afetado pela existência pretérita do procedimento de jurisdição voluntária terminado. O tipo penal descrito na denúncia está abstratamente previsto pelo ordenamento jurídico e a peça formulada pelo MP para ver surgir a presente ação, está formalmente regular. Ante o exposto declara o Juiz que a denúncia está recebida'. Esse posicionamento do julgado fica mantido. Em primeiro lugar, deve ser levado em conta, também, a conveniência da política judiciária no sentido de não se permitir a chicana, impropriedade do positivismo, quando estéril; em segundo lugar, porque o mundo do Direito deve servir ao mundo da vida e não estar com ele incompatível; em terceiro lugar, porque o processo não deve se transformar num monumento a serviço da inutilidade e do descrédito das instituições destinadas a torná-lo um instrumento de realização da justiça. (...) Vale a pena transcrever alguns acórdãos de nossos tribunais: 'A homologação da proposta de transação penal prevista na Lei n. 9.099/95 gera, única e exclusivamente, coisa julgada formal face ao princípio rebus sic stantibus; portanto, a partir do momento em que o autor da infração descumpre o acordo firmado com o Ministério Público, não efetuando o pagamento da multa acordada, a homologação do acordo perde a sua eficácia, legitimando o Parquet para promover a ação penal pública' (TACRSP - RT 756/324). 'A homologação da proposta de transação penal proposta pelo Ministério Público e aceita pelo autor do fato, nos casos previstos na Lei n. 9.099/95, só faz coisa julgada formal, de modo que, se o infrator descumpre o compromisso assumido perante o Juiz de efetuar o pagamento de multa, objeto do acordo, deve ser instaurada a Ação Penal, caso contrário estar-se-ia premiando a torpeza de quem se vale de expediente sórdido e condenável para obter os benefícios trazidos pela Lei dos Juizados Especiais' (TACRSP - RJDTACRIM 39/218) [e] TACRIM - RTJACRIM 37/522. Atento a esse espírito, o STF já decidiu, no sentido de que pode ser deflagrada a ação penal se a transação não é cumprida pelo autuado. 'Transação - Juizados Especiais - Pena restritiva de direitos - Conversão - Penal privativa do exercício da liberdade - Descabimento. A transformação automática da pena restritiva de direitos, decorrente de transação, em privativa do exercício da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido processo legal. Impõe, uma vez descumprido o termo de transação, a declaração de insubsistência deste último, retornando-se ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Ministério Público de vir a requerer a instauração de inquérito ou propor a ação penal, ofertando a denúncia' (HC 79. 572, [2ª T.,], Marco Aurélio, Informativo do STF n. 180 de 15/03/2000 [e DJ 22.2.02]. Diante das razões expostas e da evolução da jurisprudência melhor sintonizada com os rumos do novo Direito, fica, mais uma vez, rejeitada a preliminar." No mérito, o paciente foi condenado à pena de 3 meses de detenção, substituída por restritiva de direitos, "na modalidade de prestação de serviço à comunidade, (...) a contar do trânsito em julgado, uma vez por semana, durante quatro horas diárias em cada dia, no período de TRÊS MESES" (f. 61/62). O Conselho Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Rio de Janeiro negou provimento à apelação, rejeitando a preliminar de nulidade, verbis (f. 87/88): "Nulidade do processo não reconhecida, tendo em vista que, descumprida a transação, esta torna-se insubsistente, retornando o feito ao estado anterior, dando-se oportunidade ao Ministério Público de oferecer denúncia. O entendimento contrário premia a má-fé, o que não pode jamais ser aceito." Donde o presente habeas corpus, com pedido de liminar, no qual se sustenta que, uma vez transita em julgado a decisão que homologa a transação penal, não pode, em relação ao mesmo fato, ser instaurada ação penal. Afirma-se que a decisão que homologa a transação, no caso, possui natureza condenatória e faz coisa julgada formal e material. Passo à análise do pedido de liminar. Já decidiu a 2ª Turma desta Corte, no julgamento do mencionado HC 79.572, Marco Aurélio, DJ 22.2.02, por votação unânime, em sentido contrário ao pretendido na impetração. Ocorre que outro elemento extraído dos autos retoma a viabilidade da liminar, ainda que por fundamento não suscitado na impetração. Com efeito, a proposta a que se refere o art. 76 da L. 9.099/95, nos termos do seu § 3º, requer a aceitação "pelo autor da infração e seu defensor". No caso, contudo, tanto na primeira audiência, na qual foi aceita a aplicação imediata da pena (f. 22), quanto na segunda, em que foi prorrogado o prazo para o seu cumprimento (f. 26), não possuía o paciente defensor constituído, nem consta dos autos que lhe foi nomeado defensor para o ato. A ausência de advogado, aliás, se repetiu na audiência em que - após a recusa pelo paciente da proposta de prestação de serviço à comunidade - foi oferecida a denúncia (f. 29). Certo, a sentença condenatória, da qual não houve recurso do Ministério Público, determinou que a prestação de serviços a que foi condenado o paciente somente deveria ser executada "a contar do trânsito em julgado" (f. 62). Não há, entretanto, nos autos, notícia de que tenha sido interposto recurso extraordinário, nem certidão de trânsito em julgado. Este o quadro, defiro a liminar para suspender a execução da pena fixada na sentença até o julgamento final do presente habeas corpus. Suficientes as peças que instruem o pedido, dispenso informações. Vista à PGR. Brasília, 10 de agosto de 2004. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE – Relator.²⁷

Entende se que, a homologação da transação penal adveio de sentença declaratória de jurisdição voluntaria, pois com seu descumprimento, logo após, o Ministério Público oferece denuncia, implica extinção do processo de conhecimento, hora não discutido, pois não há como se confundir a postulação feita nos mesmo autos como ofensiva a coisa julgada formal.

A homologação da proposta de transação penal prevista na Lei n. 9099/95 gera única e definitivamente, coisa julgada formal, portanto o descumprimento da transação penal, esta torna se insubsistente, retornando o feito ao estado de origem, dando­-se oportunidade ao Ministério Público de oferecer denúncia, pois o entendimento contrario caracteriza má-fé, que não pode ser aceito.

De acordo com o Juiz de Direito Felipe Leitão Gomes, em entrevista (ANEXO I), o instituto da transação penal tem por finalidade evitar a persecução penal, permitindo aos que tenham praticado isoladamente um crime de menor potencial ofensivo, não responder a uma ação penal. Entretanto, a partir do momento em que o autor do fato descumpre os termos da transação penal celebrada, demonstra não estar apto para o cumprimento de medida desta natureza, sendo viável e necessário o oferecimento de denúncia a fim de que não reine um senso de impunidade, uma vez não cumprida transação penal homologada pelo magistrado, deve a ação retornar ao statu quo ante, facultando ao Ministério Público, na qualidade de dominus litis, oferecer a respectiva denúncia.

Da mesma forma entende o Promotor de Justiça Marcelo Victor Valente Gouveia Teixeira, ao dizer, em entrevista (ANEXO II), que, sendo a transação penal um benefício, o seu descumprimento acarretará na revogação do mesmo, dando-se início ao processo penal propriamente dito, onde irá se formar a culpa, entende ainda que o não cumprimento da transação penal tem como consequência a insubsistência daquele ato, devendo o Representante do Ministério Público adotar a providência que buscou evitar ao oferecer proposta da pena alternativa, ou seja, o oferecimento de denúncia.

Entende a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto:

TRANSAÇÃO PENAL – NÃO CUMPRIMENTO – CONVERSÃO EM PRISÃO

– CONSTRANGIMENTO ILEGAL – CONFIGURAÇÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Habeas Corpus. Paciente acusado dos crimes dos arts. 129 e 147 do Código Penal. Constrangimento ilegal que consistiria na conversão em prisão, da pena de doar certa quantidade de alimento à “Casa da Criança”, resultante de transação que não foi cumprida. Alegada ofensa ao principio do devido processo legal. Conversão que, se mantida, valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de locomoção quem não foi condenado, em processo regular, sob as garantias do contraditório e da ampla defesa, como exigido nos incs. LIV, LV e LVII do art. 5º da Constituição Federal. Habeas Corpus deferido. (1ª Turma – HC nº 80.164-1 MS – Relator Ministro Ilmar Galvão – DJU, 07.12.2002).

Ainda neste sentido, a posição que tem sido adotada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:

Correição Parcial. Transação Penal. Prestação Pecuniária. Sentença Homologatória. Descumprimento. Execução Direta. Inadmissibilidade. Descumprida a prestação pecuniária, objeto da transação penal, o acordo torna-se insubsistente, retornando o procedimento ao “status quo ante”, oportunizando-se ao Ministério Público o comando da atividade persecutória. Correição parcial procedente. (Correição Parcial nº 22-4/322. Desembargador José Lenar de Melo Bandeira, em 13.10.2005)

Entende ainda a 1ª e a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEASCORPUS.LEIDOSJUIZADOSESPECIAIS.

TRANSAÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO. DENÚNCIA. SUSPENSÃO

CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO. AUTORIZAÇÃO LEGAL.

Descumprida a transação penal, há de se retornar ao status quo ante a fim de possibilitar ao Ministério Público a persecução penal (Precedentes).

A revogação da suspensão condicional decorre de autorização legal, sendo ela passível até mesmo após o prazo final para o cumprimento das condições fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspensão do processo (Precedentes). Ordem denegada. (HC nº 88785/SP – São Paulo. Rel. Min. Eros Grau. Julgamento em 13.06.2006. Órgão Julgador: 2ª Turma)

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE CONTRA IDOSO. TRANSAÇÃO PENAL. NÃO-CUMPRIMENTO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO-COMETIMENTO DE CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o descumprimento da transação penal a que alude o art. 76 da Lei 9.099/95 gera a submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério Público a propositura da ação penal e ao Juízo o recebimento da peça acusatória. Não há que se cogitar, portanto, da propositura de nova ação criminal, desta feita por ofensa ao art. 330 do CP. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal pelo crime de desobediência. (HC nº 84976/SP – São Paulo. Rel. Min. Carlos Britto. Julgamento: 20.09.2005. Órgão Julgador: 1ª Turma).

Desta forma, como resta comprovado, quando do descumprimento da transação penal proposta pelo Ilustre Representante do Ministério Público, será o processo submetido ao “status quo ante”, dando oportunidade ao Parquet para propor denúncia e ao Juízo o recebimento da peça acusatória.

8.1. FALTA DE PREVISAO LEGAL

O sistema dos Juizados Especiais Criminais é claro no embasamento sobre dois objetivos a orientarem o respectivo processo: reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade (art. 62 da Lei 9.099/95). ²⁸

No que demosntra ao segundo daqueles objetivos que norteiam a atividade processual nos Juizados Especiais Criminais , convém assentar que, inobstante se trate de uma meta a ser procurada, não se pode eliminar a possibilidade de que se imponha ao réu processado por crime de pequeno potencial ofensivo uma pena privativa de liberdade, a qual, todavia, somente poderá ser infligida em razão de sentença penal condenatória, prolatada ao cabo do procedimento sumariíssimo previsto nos artigos 77 e seguintes da Lei 9.099/95.

Parece-nos inquestionável, todavia, que os efeitos penais decorrentes de uma sentença condenatória são bem diferentes dos efeitos advenientes de um acordo celebrado pelo Ministério Público e pelo autor do fato, em momento ainda anterior à formação da relação jurídica processual, o que pressupõe, por conseguinte, a impossibilidade lógica e jurídica de uma sentença com caráter condenatório, prolatada após a instrução processual, em que se discute, efetivamente, o mérito da pretensão punitiva, em que se esgotam meios de defesa com os recursos a ela inerentes, onde se busca o atingimento da verdade material, para, alfim, viabilizar a formação de um juízo positivo ou negativo de culpabilidade (lato sensu) do réu.

Em verdade, a sentença que aplica, na forma do art. 76 da Lei 9.099/95, pena não privativa de liberdade não é nem condenatória, nem absolutória, mas apenas sentença homologatória da transação penal.

Ao aceitar a proposta do Ministério Público, não está o conjecturado autor do fato reconhecendo, necessariamente, a sua responsabilidade penal pelo ilícito que lhe está sendo creditado. Também não lhe acarretará a transação penal, conforme letra expressa nos parágrafos 4º e 6º do art. 76 da Lei 9.099/95, qualquer efeito de natureza civil ou penal, servindo tão somente como circunstância impeditiva a um novo acordo no prazo de 5 anos.

Afigura-se, ademais, cristalino que o móvel que conduz o suposto autor do fato a celebrar a transação penal e a submeter-se, voluntariamente, a uma pena alternativa, é a perspectiva de que, em se negando a aceitar a proposta do Ministério Público, venha a ser criminalmente processado, com todas as "cerimônias degradantes" que um processo produz, recebendo, eventualmente, sanção penal que, além de possivelmente mais grave do que a proposta na fase preliminar, ensejará todos aqueles efeitos normais de uma sentença penal condenatória (reincidência, execução no cível etc).

Intui-se, portanto, que ambos os protagonistas dessa transação penal buscam, com o acerto de suas vontades, evitar o processo. O Ministério Público, abdica da persecução penal, obviando a formulação de denúncia e toda a atividade processual que decorreria do exercício do ius accusationis; o autor do fato também evita o processo por ter consciência daqueles mencionados efeitos que dele poderiam decorrer, preferindo sujeitar-se a uma pena que, em sendo cumprida, permitirá a extinção da punibilidade.

Em suma, na transação penal, o autor do fato aceita submeter-se a uma pena proposta pelo Ministério Público e homologada pelo Juiz; na condenação, o autor do fato sujeita-se à execução de uma pena que lhe foi impingida, após toda uma atividade de resistência à pretensão punitiva exercitada pelo órgão acusador. ²⁹

Como identificar, então, as consequências do descumprimento da pena?

O princípio da legalidade, positivado no art. 5., inciso XXXIX, da Carta Régia de 1988 e no art. 1. do Código Penal Brasileiro, é claro em estabelecer que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" (nullun crimen nulla poena sine lege), indicando-nos, naquilo que pertine à presente discussão, não ser possível a inflição de qualquer reprimenda de caráter penal ao infrator que não esteja previamente prevista no ordenamento jurídico. Em verdade, como leciona JIMENEZ DE ASÚA, citado por Damásio de Jesus, "... o Estado não pode castigar um comportamento que não esteja descrito em suas leis, nem punir o cidadão quando inexistente a sanctio juris cominada ao delito. Ao mesmo tempo, da lei surge uma pretensão subjetiva em favor do delinquente, no sentido de não ser punido senão em decorrência da prática de ações e comissões por ela determinadas".

Em relação à pena de multa aplicada em virtude de acordo, poder-se-ia sustentar que o art.85 da Lei 9.099/95 previu, expressamente, a sanção pelo seu inadimplemento, ao dizer que "não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei".

No entanto, a posição topográfica do referido preceito legal - logo em seguida aos dispositivos inerentes ao procedimento sumariíssimo - bem assim, e principalmente, a nítida diferença ontológica entre a pena decorrente de transação penal e a decorrente de condenação, como já ressaltado, levam-nos à convicção de que a aludida conversão da pena de multa em pena restritiva de direito ou em pena privativa de liberdade somente será possível na hipótese de ter sido o réu condenado em processo judicial do qual resultou o acolhimento da pretensão punitiva.

No tocante ao descumprimento da pena restritiva de direito aplicada por força de acordo celebrado pelas partes, a lei é omissa, dizendo apenas que "a execução das penas privativas de liberdade e restritiva de direitos, ou de multa cumulada com estas, será processada perante o órgão competente, nos termos da lei" (art. 86 da Lei 9.099/95). Logo, nem mesmo aquele raciocínio forçado que poderia, dentro de uma interpretação mais rigorosa, entender como passível de conversão a pena de multa inadimplida, seria utilizável nesta segunda hipótese, em que a pena acordada e descumprida limitou-se à restrição de um direito (lato sensu).

8.2. IMPOSSIBILIDADE DO RECURSO À ANALOGIA 

Sendo assim, considerando que a Lei 9.099/95 não previu expressamente 
a sanção processual ou material decorrente do não cumprimento da pena aceita 
pelo autor do fato no acordo a que alude o art. 76 - ao menos no que respeita à 
pena restritiva de direito - seria cabível colmatar a lacuna legal com o uso da 
analogia? 
A resposta, à evidência, é negativa. Como corolário do princípio da legalidade, não se admite a aplicação analógica em situações referentes a normas penais que prevêm o delito e suas respectivas penas, como também em relação às normas que integram a atividade punitiva do Estado, limitando os direitos do indivíduo. É a proibição do uso da analogia in malam partem.

8.3. POSSÍVEL ALTERNATIVA 

Pode parecer, que nenhuma consequência, então, advirá do descumprimento do acordo celebrado pelo Ministério Público e pelo autor do fato, já que não se lhe pode impor a conversão da pena de multa ou restritiva de direito em pena privativa de liberdade. Existe, porém, uma alternativa possível, que deve ser buscada para não se gerar a impunidade do autor do fato ilícito, frustrando a eficiência do sistema implantado pelos Juizados Especiais Criminais.

Conforme já dito linhas atrás, o que Ministério Público e autor do fato objetivam, ao celebrar o acordo penal, é precisamente evitar a instauração da relação processual.

Logo, não cumprido o acordo, a única consequência possível do inadimplemento quer da pena de multa, quer da pena restritiva de direito, será a insubsistência daquele ato, ensejando ao Ministério Público adotar a providência que buscou evitar ao oferecer proposta alternativa de pena ao autor do fato: o oferecimento de denúncia e o efetivo exercício do ius accusationis.

Esta, aliás, é a posição de Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, que, acerca do tema, anotam que... "a transação não tem por objeto imediato deixar de punir o suposto autor de uma infração penal, mas sim a não propositura da ação penal, evitando-se, de maneira secundária, os efeitos deletérios daí resultantes. Nesses termos, a rescisão do acordo não pode redundar na imediata aplicação de penal, mas sim naquilo que foi objeto da transação, ou seja, o processo penal". ³⁰

O descumprido, pelo autor do fato a sua prestação, desfaz-se o acordo, com a consequente possibilidade do Ministério Público oferecer denúncia, ou mesmo adotar outra providência de natureza persecutória, como requisitar diligências investigatórias ou, dada a eventual complexidade do caso, a instauração de inqúerito policial. Vislumbra-se, na hipótese, uma sanção de natureza processual, que não importa, em si mesma, qualquer agravamento ou prejuízo ao autor do fato, que tão somente retorna à situação jurídica anterior à celebração do acordo.

Entendemos, todavia, que qualquer uma dessas providências deverá ser precedida de decisão judicial que, após oportunizar o contraditório à defesa, declare insubsistente a transação penal.

Esta alternativa afigurasse-nos a única possível de lege lata. Nada impede, porém, e até seria recomendável, que o legislador suprisse a deficiência da Lei 9.099/95, prevendo, expressamente, a consequência jurídica do inadimplemento da transação penal pelo autor do fato.

9. CONCLUSÃO

No presente trabalho foi debatido sobre o Juizado Especial, disciplinado na Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995, foi abordado sua origem e o procedimento da transação penal.

Esclarecemos o instituto da transação penal, por ser um tema de ampla discussão doutrinária e no campo prático entre os juristas, qual procedimento legal e justo a ser tomado quando não se cumpre a transação penal, ao passo que enxergamos a real necessidade de que o processo tem que seguir todos os caminhos, retornando sua origem, mesmo, quando a transação penal não é cumprida.

Deixa claro que o mundo do direito deve servir a vida e não estar com ele incompatível.

Utilizamos de pesquisa doutrinária, histórica e pesquisa de campo.

Esperamos que, através deste trabalho, tenhamos criado nos operadores do direito um senso crítico dentro do instituto da transação penal, suas consequências no mundo jurídico doutrinário e no mundo prático, por se tratar de um assunto de grande relevância, e de muita utilidade no meio jurídico.

10. REFERÊNCIAS

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BUSATO, Paulo César. Conseqüências do Descumprimento da Transação Penal. Disponível na Revista Eletrônica de Cências Jurídicas . Acessado em Maio de 2014.

CARVALHO, Roldão Oliveira de; CARVALHO NETO, Algomiro. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Comentários à Lei 9099, de 26 de setembro de 1995, Doutrina, Prática, Jurisprudência e Legislação. 3 ed. Araraquara, SP: Bestbook Editora Distribuidora.

FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias; LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Comentários à lei dos juizados especiais cíveis e criminais : Lei 9099/95, de 26.09.1995. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

FRIGINI, Ronaldo. Comentários à Lei de Pequenas Causas. São Paulo: Livraria e Editora de Direito LTDA, 1995.

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais Criminais, Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4 ed. rev. ampl. e atual. de acordo com a Lei 10.259/2001. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

JESUS, Damásio de, Descumprimento da pena restritiva de direitos na transação penal (importante acórdão do Supremo Tribunal Federal), disponível em . Acessado em Junho de 2014.

JUSBRASIL. Artigo 76 da Lei nº 9.099 de 26 de Setembro de 1995. Disponível em:

______. Inciso I do Artigo 98 da Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=Inciso+I+do+Artigo+98+da+Constitui%C3%A7%C3%A3o+Federal+de+1988>. Acessado em: 25 de Setembro de 2014.

______. Artigo 89 da Lei nº 9.099 de 26 de Setembro de 1995. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=Artigo+89+da+Lei+n%C2%BA+9.099+de+26+de+Setembro+de+1995>. Acessado em: 25 de Setembro de 2014.

______. Artigo 62 da Lei nº 9.099 de 26 de Setembro de 1995. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=Artigo+62+da+Lei+n%C2%BA+9.099+de+26+de+Setembro+de+1995>. Acessado em: 25 de Setembro de 2014.

______. Artigo 63 da Lei nº 9.099 de 26 de Setembro de 1995. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=Artigo+63+da+Lei+n%C2%BA+9.099+de+26+de+Setembro+de+1995>. Acessado em: 25 de Setembro de 2014.

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PAZZAGLINI FILHO, Marino; MORAES, Alexandre; SMANIO, Gianpaolo Poggio; VAGGIONE, Luiz Fernando. Juizado Especial Criminal, Aspectos Práticos da Lei 9.099/95. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999.

PISKE, Oriana. Objetivo dos Juizados Especiaias. Disponível em: < http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/2012/objetivos-dos-juizados-especiais-juiza-oriana-piske>. Acessado em: 25 de Setembro de 2014.

PUBLICO, MINISTÉRIO. Descumprimento da Pena Restritiva de Direitos.

REPUBLICA, Presidência da. LEI Nº 10.455, DE 13 DE MAIO DE 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10455.htm>. Acessado em 01 de julho de 2014.

______. LEI Nº 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acessado em julho de 2014.

______. LEI Nº 9.009, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm>. Acessado em julho de 2014.

SANTOS, Marisa Ferreira dos; SANTOS, Marisa Ferreira dos; CHIMENTI, Ricardo Cunha. Juizados Especiais cíveis e criminais: federais e estaduais, tomo II.– 7 ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. – (Coleção sinopses jurídicas; vol. 15).

SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis anotada : (doutrina e jurisprudência de 21 Estados da Federação). São Paulo:

Saraiva, 1999.

ANEXO I – ENTREVISTA COM O JUIZ DE DIREITO FELIPE LEITÃO GOMES

Entrevista feita com Dr. Felipe Leitão Gomes, Juiz de Direito em exercício.

 

1. A quanto tempo vossa senhoria trabalha com o Juizado Especial, disposto na Lei 9099/95? Desde Julho de 2005 quando recebi designação para o 2° Juizado Especial Cível de Vitória, passando também a auxiliar no 2° Juizado Especial Criminal também de Vila Velha. De lá para cá, em todas as Comarcas que passei, salvo Colatina e Aracruz, atuei nos Juizados Especiais Criminais, que compartilhavam competência com outros juízos.

2. Conhece o instituto da transação penal? Sim.

3. Acredita ser possível a transação penal ser oferecida por outra parte diferente do Representante do Ministério Público? Sim, pois nesta fase inicial do procedimento, grande parte dos critérios para a verificação da possibilidade de oferecimento do instituto é de cunho objetivo, não havedo necessidade (regra geral) de um exercício axiológico sobre os fatos ou condições pessoais para a proposta, possuindo o Conciliador ou o Juiz não togado condições de fazê-lo a contento.

4. Sabe-se que a lei é omissa quanto ao efeitos do caso de descumprimento do acordo/transação feito entre as partes, não prevendo a sanção processual ou material. Como entende sua senhoria que deveria ser o procedimento? Aplicação, por analogia, do artigo 45 do CP e 181 da LEP? Oferecimento de denúncia por parte do MP? O instituto da transação penal tem por finalidade evitar a persecução penal, permitindo àqueles que tenham praticado isoladamente um crime de menor potencial ofensivo, não necessite de responder a uma ação penal. Por sua vez, a partir do momento em que o autor do fato descumpre os termos da transação penal celebrada, demonstra que não está apto para o cumprimento de medida desta natureza, de modo é viável e necessário o oferecimento de denúncia a fim de que não reine um senso de impunidade.

5. Como procede os juizados especiais, na prática, quanto à esta questão?

Adoto entendimento que, uma vez não cumprida transação penal homologada, deve retornar ao statu quo ante, facultando ao Ministério Público, na qualidade de dominus litis, oferecer a respectiva denúncia.

6) Considerações que achar necessárias. Os Juizados Especiais Criminais, a meu sentir, vieram a ocupar uma lacuna que havia na legislação processual de modo a partir que aqueles crimes reputados de menor potencial ofensivo, não exigissem toda a movimentação da máquina judiciária, moderando o princípio da indisponibilidade da ação penal. Com isso, vários casos que antes culminavam com o ajuizamento de uma ação penal, agora podem ser resolvidos (e com maior eficácia), antes mesmo do oferecimento de denúncia, preservando a primariedade dos autores do fato.

 

ANEXO II – ENTREVISTA COM O PROMOTOR DE JUSTIÇA MARCELO VICTOR

VALENTE GOUVEIA TEIXEIRA

Entrevista feita com Dr. Marcelo Victor Valente Gouveia Teixeira, Promotor de Justiça em exercício.

1. A quanto tempo vossa senhoria trabalha com o Juizado Especial, disposto na Lei 9099/95?

A mais de 5 anos.

2. Conhece o instituto da transação penal?

Sim.

3. Acredita ser possível a transação penal ser oferecida por outra parte diferente do Representante do Ministério Público?

Não, pois o Ministério Público é o titular da ação penal. Ademais, a norma que regula o instituto da transação penal é clara ao definir que cabe ao MP propor a transação penal. No meu entendimento, não cabe ao Juiz, que não detém a opinio delicti, substituir-se ao Parquet para formular proposta de transação penal. A eventual divergência sobre o não oferecimento da proposta resolve-se à luz do mecanismo estabelecido no art. 28 c/c o art. 3º, todos do CPP. Por fim, entendo ser incabível a proposta de transação pelo ofendido, nos crimes em que a ação penal é privada. Como dito acima, o titular da ação penal é o MP e em uma interpretação literal do artigo 76, somente ao MP cabe propor tal benefício ao suposto autor dos fatos. Tal entendimento se fortalece quando verificamos que nas ações penais privada, o querelante não é representante do titular do jus puniendi (direito/dever de punir), mas somente do jus persequendi em Juízo. Com efeito, deve-se destacar que a Lei 9099/95 previu o instituto da composição civil dos danos que satisfaz plenamente o interesse da vítima em ver reparado o prejuízo sofrido com a conduta típica praticada pelo querelado.

4. Sabe-se que a lei é omissa quanto aos efeitos do caso de descumprimento do acordo/transação feito entre as partes, não prevendo a sanção processual ou material. Como entende sua senhoria que deveria ser o procedimento? Aplicação, por analogia, do artigo 45 do CP e 181 da LEP? Oferecimento de denúncia por parte do MP?

Aqui devemos fazer, inicialmente, uma distinção: no caso de acordo (composição civil dos danos) – artigo 72, a homologação em juízo é um título executivo – artigo 74, não se confundindo com transação penal. Nesta hipótese, encerra-se qualquer possibilidade de se deflagrar a ação penal. Em relação à transação penal, efetivamente o art. 76 da Lei nº 9099/95, trouxe ao mundo jurídico um instituto em que se atribuiu ao Promotor de Justiça a chamada discricionariedade regrada. O artigo 76 possibilita ao órgão ministerial a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa que, em sendo aceita pelo suposto autor do fato, o Juiz homologará a pena proposta. É como se fosse uma antecipação da pena. Em relação ao descumprimento da transação penal, há diversos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema, que está longe de ser pacificado, não obstante os mais de 15 anos da Lei 9099/95. Deve-se destacar que parece-me que a doutrina majoritária, entretanto sem respaldo jurisprudencial, tem entendido que deve haver a execução da pena, o que, em meu entendimento, não encontra respaldo na lei. Entendo também que não é possível aplicar as regras dispostas no artigo 45 do CP e 118 da LEP, pois, em se tratando de norma penal é proibido o uso da analogia in malam partem. Além do mais, os institutos previstos nos artigos acima citado não guardam relação de semelhança com a transação penal. Outro ponto que entendo ser importante que deve ser levantado é o fato do suposto autor do fato, até então não se defender, pois, não existe denúncia contra ele, o que existe é tão somente um procedimento criminal ou o famoso Termo Circunstanciado. Assim, não se pode executar, nos termos da LEP, se ainda não há condenação, e, mais, não se pode falar em culpa, levando-se em consideração a CFB/88 garante o princípio da inocência e do devido processo legal. Assim sendo, em sendo a transação penal um benefício, o seu não cumprimento, acarretará na revogação do mesmo, dando-se início ao processo penal propriamente dito, onde irá se formar a culpa. Por esta razão, a decisão que homologa a transação penal tem natureza jurídica de uma decisão interlocutória, não podendo ser tida como sentença de mérito. Desta forma, entendo que o não cumprimento da transação penal tem como consequência a insubsistência daquele ato, devendo o Ministério Público adotar a providência que buscou evitar ao oferecer proposta da pena alternativa, ou seja, o oferecimento de denúncia.

5. Como procede os juizados especiais, na prática, quanto à esta questão?

Os Juizados por onde trabalhei costumam proceder da forma acima, com plena aceitação dos Juízes e advogados postulantes.

5. Considerações que achar necessárias.

Boa Sorte!