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A PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO EM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

Direito

Instituto da prorrogação dos contratos de concessão em relação à prestação de serviço de telecomunicações, de forma a comprovar o real benefício para a coletividade.

índice

  1. 1. Resumo
  2. 2. Introdução
  3. 3. Principais Aspectos Da Prestação Dos Serviços De Telecomunicações
    1. 3.1 Conceituação Dos Serviços De Telecomunicações
    2. 3.2 Princípios Fundamentais
    3. 3.3 Da Classificação Dos Serviços De Telecomunicações
    4. 3.4 Dos Serviços Prestados Em Regime Público
  4. 4. Da Natureza Jurídica Da Concessão De Serviços De Telecomunicações
    1. 4.1 Da Descentralização
    2. 4.2 Da Delegação
    3. 4.3 Da Desestatização/privatização
    4. 4.4 Formalização Da Concessão Por Meio De Contrato Administrativo
      1. 4.4.1 Considerações Iniciais Acerca Do Contrato De Concessão
      2. 4.4.2 Contratos Da Administração Pública
      3. 4.4.3 Contrato Administrativo X Equação Econômico-financeira Do Contrato
    5. 4.5 Contrato De Concessão
  5. 5. Implicações Jurídicas Nos Contratos De Concessão
    1. 5.1 Regime Jurídico
      1. 5.1.1 Relação Jurídica
      2. 5.1.2 Natureza Jurídica
    2. 5.2 Conceito De Concessão
    3. 5.3 As Partes Na Concessão
    4. 5.4 Remuneração
    5. 5.5 Serviço Público X Atividade Econômica
  6. 6. Prorrogação Do Prazo Das Concessões
    1. 6.1 Conceituação De Prorrogação
    2. 6.2 Caso Prático
    3. 6.3 Defesa Da Competição
    4. 6.4 Cláusulas Essenciais Que Devem Permear A Prorrogação Dos Contratos De Concessão
    5. 6.5 Possibilidades E Limites Da Prorrogação
    6. 6.6 Equilíbrio Econômico-financeiro X Prorrogação
  7. 7. Defesa Da Concorrência E Prorrogação Dos Contratos De Concessão
    1. 7.1 Principais Desafios Enfrentados Pelo Setor De Telecomunicações, Do Ponto De Vista Da Defesa Da Concorrência
      1. 7.1.1 Delimitação Da Figura Do Consumidor
      2. 7.1.2 Estudo De Casos
    2. 7.2 Importância Da Prorrogação Dos Contratos De Concessão
  8. 8. Conclusão
  9. 9. Referências
  10. 10. Glossário

1. RESUMO

A prorrogação dos Contratos de Concessão em serviços de telecomunicações deve proporcionar as condições para a defesa dos princípios da competição, de forma a privilegiar os interesses dos usuários, evitando que estes sejam submetidos a tarifas injustas pelo abuso do poder econômico por parte do operador dominante, além de assegurar a normalidade regulatória e o respeito aos compromissos contratuais assumidos com os concessionários.

Palavras-chave: Prorrogação; Concessão; Telecomunicação; Competição; Interesses dos Usuários

ABSTRACT

Extension of Concession Contracts in telecommunications services shall provide the conditions to uphold the principles of competition in order to favor the interests of users to ensure they are subjected to unfair charges for the abuse of economic power by the dominant operator, and ensure the normal regulatory and compliance to contractual commitments made to the dealers.

Keywords: Extension of Concession. Telecommunications. Competition. Interests of Users.

2. INTRODUÇÃO

A vida em sociedade exige a adoção de uma série de normas disciplinadoras, as quais estabelecerão as regras indispensáveis ao convívio social entre os indivíduos. O conjunto dessas regras constitui o direito positivo que deve ser obedecido e cumprido pelos integrantes do grupo social.

O Direito Administrativo constitui o ramo do direito que regula a função administrativa do Estado, ou seja, o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo aquilo que diz respeito ao cumprimento das finalidades públicas.

O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja primordial característica reside na relação desigual entre as partes envolvidas. Assim, tem-se a Administração Pública, protetora dos interesses coletivos, e o particular, sendo que, em um eventual conflito de interesses , prevalece o da coletividade.

A República Federativa do Brasil, nos termos do disposto na Constituição Federal de 1988, é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Em seu artigo 2°, determina a divisão dos Poderes, independentes e harmônicos entre si, sendo eles: o Legislativo, responsável pela produção das leis; o Executivo, responsável pela função administrativa; e o Judiciário, responsável pela aplicação do Direito ao caso concreto.

Para o presente trabalho, interessa a delimitação da função administrativa, a qual constitui toda atividade desenvolvida pela Administração no interesse da coletividade. Em razão deste interesse público, a Administração possui posição privilegiada em face de terceiros que com ela se relacionam, possuindo prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares.

O presente trabalho tem por objetivo apresentar o instituto da prorrogação dos contratos de concessão em relação à prestação de serviço de telecomunicações, de forma a comprovar o real benefício para a coletividade.

A presente pesquisa teve por enfoque o método dedutivo que tem como campo de análise o discurso jurídico no que tange aos reais benefícios da prorrogação dos contratos de concessão em relação aos serviços de telecomunicação.

A concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

O contrato de concessão de serviço público tem como objeto a transferência da gestão e execução de um serviço do Poder Público ao particular, por sua conta e risco. Cabe ao Estado acompanhar a adequada execução do contrato e o atendimento do interesse público. O concessionário irá remunerar-se por meio de uma tarifa cobrada dos usuários e fixada de acordo com o projeto de licitação apresentado. Esta tarifa deverá financiar a operação, o aprimoramento tecnológico e proporcionar lucro ao concessionário.

Inicialmente, no primeiro capítulo são apresentados os principais aspectos da prestação do serviço de telecomunicações, a partir da conceituação do serviço de telecomunicação e enunciação dos princípios fundamentais. O segundo capítulo trata da natureza jurídica da concessão dos serviços de telecomunicações, a partir da enunciação das principais implicações acerca do tema, principalmente, no que tange às questões atinentes aos contratos administrativos. O terceiro capítulo trata das implicações jurídicas nos contratos de concessão. O quarto capítulo trata da prorrogação dos prazos das concessões, a partir da conceituação do instituto e análise de caso prático. E no quinto e último capítulo tem a defesa da concorrência dos contratos de concessão, em que são apresentados os principais desafios encontrados pelo setor de telecomunicações, do ponto de vista da concorrência e análise de estudo de casos.

3. PRINCIPAIS ASPECTOS DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

3.1 Conceituação dos Serviços de Telecomunicações

A Lei 9.472 de 16 de julho de 1997 – Lei Geral de Telecomunicações (LGT) –dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e o funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n˚ 8 de 1995.

Este órgão regulador é a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel que organiza os serviços de telecomunicação por meio do disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequência.

Conforme disposto no §1˚ do art. 60 da referida lei, serviço de telecomunicação consiste na:

(...) transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.(BRASIL, 1997).

3.2 Princípios Fundamentais

A LGT traz uma série de princípios que devem permear a prestação dos serviços de telecomunicações, sendo este o conjunto de atividades que possibilitam a oferta de telecomunicação.

O artigo 2˚da citada lei apresenta os deveres do poder público no que tange à prestação dos serviços de telecomunicações. Para o presente trabalho, dois destes deveres merecem destaque:

I – garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas; (grifo nosso).

(...)

III – adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; (BRASIL, 1997, grifo nosso).

Conforme disposto nos citados incisos, a principal função do poder público é garantir o acesso aos serviços de telecomunicações a toda população, a partir de uma equação equilibrada entre preços razoáveis e medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços.

Cabe apresentar o disposto nos artigos 5˚ e 6˚ da referida lei:

Art. 5˚ Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.

Art. 6˚ Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica. (BRASIL, 1997)

Nos artigos estão traçados os princípios que devem permear a prestação dos serviços de telecomunicações, em que se destacam os princípios da livre concorrência e o da defesa do consumidor. Tais princípios são basilares na prestação dos serviços de telecomunicações.

A referida lei traz diversos artigos acerca da preocupação na aplicação dos princípios citados. O artigo 70 da lei merece destaque, conforme abaixo transcrito:

Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial:

I – a prática de subsídios para redução artificial de preços;

II – o uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas dos concorrentes em virtude de acordos de prestação de serviço;

III – a omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de serviços por outrem. (BRASIL, 1997).

3.3 Da Classificação dos Serviços de Telecomunicações

A LGT classifica os serviços de telecomunicações, quanto à abrangência de interesses, em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito; e quanto ao regime jurídico de sua prestação, em públicos e privados.

Quanto à primeira classificação, deve ser observado que os serviços de interesse restrito estão sujeitos aos condicionamentos necessários para que sua exploração não prejudique o interesse coletivo.

Quanto à segunda classificação, tem-se que os serviços de telecomunicações são aqueles prestados mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora, de obrigações de universalização e de continuidade.

Os serviços de telecomunicações prestados no regime público comportam as modalidades de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União compromete-se a assegurar. Incluem-se as modalidades do serviço telefônico fixo comutado - STFCi de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral.

A Anatel regulará as obrigações de universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime público, sendo estas conceituadas nos § 1˚ e 2˚ do art. 79 da lei, in verbis:

§ 1˚Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público.

§ 2˚ Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso. (BRASIL, 1997).

O artigo 80 da citada lei ressalta que as obrigações de universalização serão objeto de metas periódicas, conforme plano específico elaborado pela Anatel e aprovado pelo Poder Executivo, que deverá referir-se, entre outros aspectos, à disponibilidade de instalações de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes físicos, de instituições de caráter público ou social, bem como de áreas rurais ou de urbanização precária e de regiões remotas.

Outro aspecto importante é que os descumprimentos das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade ensejarão a aplicação de sanções de multa, caducidade ou decretação de intervenção.

3.4 Dos Serviços Prestados em Regime Público

A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga, pela Anatel, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofrequências necessárias, as quais serão regulamentadas por aquela agência.

Conforme disposto no parágrafo único do art. 83 da LGT, concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

As concessões não terão caráter de exclusividade, devendo obedecer ao plano geral de outorgas, com definição quanto à divisão do País em áreas, ao número de prestadoras para cada uma delas, seus prazos de vigência e os prazos para admissão de novas prestadoras.

As concessões serão outorgadas mediante licitação em que as regras estão contidas na Resolução n˚ 65, de 29 de outubro de 1998, que regulamenta a licitação para concessão, permissão e autorização de serviço de telecomunicações e uso de radiofreqüência.

As licitações para concessão subordinam-se aos princípios fundamentais constitucionais e infra-constitucionais consagrados a propósito das contratações em geral. Assim, os princípios da legalidade, da moralidade, da objetividade, da vantajosidade, da vinculação ao ato convocatório – consagrados no art. 3º da Lei 8.666/93 – incidem de modo pleno e ilimitado às concessões.

Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (BRASIL, 1993).

Aplicam-se ainda os conceitos instrumentais sobre modalidades e tipos de licitações, formalidades atinentes à publicidade, condições de participação, critérios de julgamento, invalidação, homologação e adjudicação, recursos, entre outros procedimentos previstos na lei de licitações.

Cabe salientar que a licitação para outorga de concessões sujeita-se às normas gerais da lei de licitações, porém, respeitando as peculiaridades específicas dos institutos.

A licitação sempre deve ter como objetivo principal a obtenção da alternativa mais vantajosa de contratação para a Administração Pública, uma vez que o procedimento licitatório constitui o meio de se produzir certeza e segurança no tocante às diferentes alternativas com as quais se depara a Administração, de forma a identificar a solução mais adequada e que melhor atenda às necessidades coletivas.

A concessão é um instrumento de intervenção do Estado no domínio econômico, ou seja, a licitação tem de ser compatível com as políticas econômicas e industriais globais e amplas, consagradas pelo Estado, uma vez que a modelagem da concessão reflete uma opção de natureza regulatória.

A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações.

As concessões serão outorgadas mediante licitação, em que esta será disciplinada pela Anatel, observados os princípios constitucionais, as disposições contidas na LGT, conforme disposição contida no art. 89, in verbis:

Art. 89. A licitação será disciplinada pela Agência, observados os princípios constitucionais, as disposições desta lei e, especialmente:

I – a finalidade do certame é, por meio de disputa entre os interessados, escolher quem possa executar, expandir e universalizar o serviço no regime público com eficiência, segurança e a tarifas razoáveis;

II – a minuta de instrumento convocatório será submetida a consulta pública prévia;

III – o instrumento convocatório identificará o serviço objeto do certame e as condições de sua prestação, expansão e universalização, definirá o universo de proponentes, estabelecerá fatores e critérios para aceitação e julgamento de propostas, regulará o procedimento, determinará a quantidade de fases e seus objetivos, indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato de concessão;

IV – as qualificações técnico-operacional ou profissional e econômico-financeira, bem como as garantias da proposta e do contrato, exigidas indistintamente dos proponentes, deverão ser compatíveis com o objeto e proporcionais a sua natureza e dimensão;

V – o interessado deverá comprovar situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social;

VI – a participação de consórcio, que se constituirá em empresa antes da outorga da concessão, será sempre admitida;

VII – o julgamento atenderá aos princípios de vinculação ao instrumento convocatório e comparação objetiva;

VIII – os fatores de julgamento poderão ser, isolada ou conjugadamente, os de menor tarifa, maior oferta pela outorga, melhor qualidade dos serviços e melhor atendimento da demanda, respeitado sempre o princípio da objetividade;

IX – o empate será resolvido por sorteio;

X – as regras procedimentais assegurarão a adequada divulgação do instrumento convocatório, prazos compatíveis com o preparo de propostas e os direitos ao contraditório, ao recurso e à ampla defesa. (BRASIL, 1997).

A lei também disciplina a inexigibilidade de licitação, a qual deve ser aferida, por meio de processo administrativo conduzido pela Anatel, nos casos em que a disputa for considerada inviável ou desnecessária.

A disputa é inviável quando apenas um interessado pode prestar o serviço e desnecessária nos casos em que se admita a exploração do serviço por todos os interessados que atendam às condições requeridas.

Cabe ressaltar que nas hipóteses de inexigibilidade de licitação, a outorga de concessão dependerá de procedimento administrativo sujeito aos princípios da publicidade, moralidade, impessoalidade e contraditório, para verificar o preenchimento das condições relativas às qualificações técnico-operacional ou profissional e econômico-financeiras, à regularidade fiscal e às garantias do contrato, conforme disposição contida no artigo 92 da LGT.

4. DA NATUREZA JURÍDICA DA CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

4.1 Da Descentralização

Pietro (2001, p. 289) assim define serviço público:

[...] toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público.

No presente estudo, cabe apresentar a diferença entre os serviços públicos delegáveis e os indelegáveis. Carvalho Filho (2008, p. 295, grifo nosso), assim, os define:

Serviços delegáveis são aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Como por exemplo, os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, sistema de telefonia etc.

Serviços indelegáveis, por outro lado, são aqueles que só podem ser prestados pelo Estado diretamente, ou seja, por seus próprios órgãos ou agentes. Exemplifica-se [sic] com os serviços de defesa nacional, segurança interna, fiscalização de atividades, serviços assistenciais etc.

Diante dos conceitos apresentados, infere-se que os serviços públicos podem ser executados de forma direta ou indireta.

Execução direta é aquela realizada pelo próprio Estado, em que acumula as funções de titular e prestador do serviço, sendo as competências distribuídas entre os diversos órgãos que compõem a estrutura administrativa da pessoa prestadora. Tais órgãos formam a administração centralizada. O Decreto-Lei n° 200/67, que implantou a reforma administrativa federal, denominou em seu art. 4°, inciso I, esse grupo de órgãos de administração direta.

Execução indireta ocorre quando os serviços são prestados por entidades diversas das pessoas federativas, em que o Estado, por questões de conveniência e oportunidade, transfere os encargos da prestação a outras pessoas. Cabe ressaltar que a responsabilidade pela execução do serviço deve ser suportada pelo Estado.

Diante do exposto, o Estado tem a seu cargo os serviços públicos a serem executados em prol da coletividade por meio da gestão direta dessas atividades. Porém, em muitas situações o Estado precisa delegar a outras pessoas a prestação de certos serviços o que gera o fenômeno da descentralização.

Carvalho Filho (2008, p. 309, grifo nosso), assim define a descentralização:

Descentralização é o fato administrativo que traduz a transferência da execução de atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou não da Administração. Dentre essas atividades inserem-se os serviços públicos. Desse modo podem-se considerar dois tipos de serviços quanto à figura de quem os presta – os serviços centralizados (os prestados em execução direta pelo Estado) e os serviços descentralizados (prestados por outras pessoas).

Outro ponto destacado por Carvalho Filho (2008, p. 310) é quanto ao fenômeno da desconcentração:

É importante, ainda, não confundir a descentralização com o que a doutrina denomina de desconcentração. Aquela implica a transferência do serviço para outra entidade. A desconcentração, que é processo eminentemente interno, significa apenas a substituição de um órgão por dois ou mais com o objetivo de melhorar e acelerar a prestação do serviço. Note-se, porém, que na desconcentração o serviço era centralizado e continuou centralizado, pois que a substituição se processou apenas internamente.

4.2 Da Delegação

Carvalho Filho (2009, p. 311/312) classifica a delegação em legal, cujo processo de descentralização decorre da lei, ocorrendo entre pessoas integrantes da própria Administração Pública, em que surge a administração indireta ou descentralizada; e em negocial quando a execução dos serviços é transferida a pessoas da iniciativa privada por meio de atos e contratos administrativos – a concessão de serviço público e a permissão de serviço público.

A concessão caracteriza-se como contrato administrativo, e a permissão, apesar de tradicionalmente qualificada como ato administrativo, passou a ser formalizada por contrato de adesão, como consta do art. 40 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que regula ambos os institutos. Sob o aspecto material, ambas ser preordenavam ao mesmo fim, mas a antiga diferença, sob o aspecto formal, desapareceu com o advento da citada lei.

Justen Filho (2003, p. 114) apresenta a seguinte diferenciação existente entre os institutos da concessão e permissão:

Concessão é o instituto adequado às situações em que a transferência do serviço para a iniciativa privada importar atuação de médio e longo prazo, exigindo inclusive (mas não necessariamente) investimentos em bens reversíveis ao patrimônio público. Sempre que a delegação impuser ao particular a realização de prestações de execução complexa, com aplicação de recursos relevantes e perspectiva de compensação por meio de exploração continuada no tempo, a única alternativa será a concessão. Isso se passará especialmente quando o particular aplicar recursos na aquisição de bens que reverterão para o patrimônio público ao final da contratação. Mas também se configura o cabimento da concessão nas hipóteses de investimentos em bens de consumo de valor relevante, cuja amortização pressupõe necessariamente a exploração empresarial durante prazos mínimos.

A permissão será utilizável para delegações em que a remuneração obtida em curto prazo é suficiente para compensar o particular. Não haverá investimentos de maior monta nem haverá bens que reverterão para o patrimônio público. O contrato destina-se a prazos curtos de vigência. Ademais disso, é cabível nos casos em que o particular não se valerá da exploração do empreendimento como meio de recuperação de investimentos realizados. É previsível que eventual revogação do contrato, a qualquer tempo, não acarretará maiores conseqüências. Por isso, o particular assume, desde logo, a possibilidade de ser dispensado a qualquer momento. Não poderá obter indenização justamente por não ter realizado investimentos amortizáveis nem ser titular de interesses jurídicos frustrados ou lesados.

Desta feita, tanto a concessão quanto a permissão de serviços públicos configuram instrumentos de direito público, pelos quais a Administração procede à descentralização por delegação negocial.

Uma primeira característica marcante dos novos modelos de delegação da prestação de serviços de interesse coletivo reside na fragmentação das competências estatais na tentativa de neutralizar influências político-partidárias. Neste contexto, a figura das agências reguladoras acaba por refletir a preocupação em evitar a instrumentalização das concessões para a realização de projetos políticos desvinculados do interesse público concreto.

Sobre o tema, diz Justen Filho (2003, p. 292):

A implantação do modelo de agência conduz a uma diferenciação no âmbito da organização administrativa. A competência regulatória é dissociada da competência operativa propriamente dita. Isso significa que mesmo serviços públicos prestados diretamente pelo próprio Estado estariam subordinados à competência regulatória de um organismo administrativo independente.

4.3 Da Desestatização/Privatização

O Estado tem demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à modernidade e ao fenômeno da globalização econômica. Neste contexto, surgem as figuras da desestatização e da privatização.

Pires (2002, p. 2) diz que a reestruturação do setor de telecomunicações brasileiro veio acompanhada da privatização do Sistema Telebrás, monopólio estatal verticalmente integrado e organizado em diversas subsidiárias, que fornecia serviços por meio de uma rede de telecomunicações interligada em todo o território nacional.

A privatização do setor de telecomunicações ocorrida no Brasil foi precedida da montagem de um detalhado modelo institucional que resultou na criação da Anatel.

Carvalho Filho (2008, p.313) trata sobre os institutos da desestatização e privatização:

Primeiramente, cabe distinguir os termos: “desestatizar” significa retirar o Estado de certo setor de atividades, ao passo que “privatizar” indica tornar algo privado, converter algo em privado. Anteriormente, a Lei n° 8.031/90 usava o termo “privatização”, mas a nova idéia [sic] proveniente do vocábulo acabou gerando interpretação desconforme ao preceito legal, entendendo algumas pessoas que significaria privatizar atividades, o que não seria verdadeiro, visto que muitas das atividades do programa continuariam e continuam a caracterizar-se como serviços públicos; a privatização, assim, não seria da atividade ou serviço, mas sim do executor da atividade ou serviço.

A lei n° 9.491/97, porém, passou a denominar de desestatização o que a lei anterior chamava de privatização de modo que o termo, além de se tornar compatível com o próprio nome do Programa, indicou claramente o que o objetivo pretendido era apenas o de afastar o Estado da posição de executor de certas atividades e serviços.

(...)

Esse é o sentido atual da desestatização: o Estado, depois de abraçar, por vários anos, a execução de muitas atividades empresariais e serviços públicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos empresariais.

Em relação aos serviços públicos, o Estado não deixa de ser o titular, transferindo somente a execução do serviço, em que a desestatização indica a transformação dos serviços descentralizados por delegação legal em serviços descentralizados por delegação negocial. Neste contexto, surgem as agências reguladoras, que sob a forma de autarquias, têm a função básica de exercer o controle sobre tais empresas.

Cabe ressaltar que a concessão não resulta de um processo de terceirização, uma vez que sob o ângulo jurídico, a concessão se relaciona com certas atividades que comportam delegação pelo Estado a particulares, para desempenho em nome próprio. Já a terceirização se relaciona com atividades cujo desempenho incumbe ao Estado, que atribui a terceiros apenas o encargo de complementá-las.

Do ponto de vista econômico, com a terceirização ocorre a redução da dimensão das atividades econômicas desenvolvidas por um sujeito, intensificando sua especialização; a transferência para um terceiro autônomo dos encargos referentes à produção ou circulação de bens e (ou) serviços determinados; e a manutenção pelo sujeito, perante o mercado, da titularidade da prestação integral dos bens e (ou) serviços, de molde que a terceirização permaneça como fenômeno interno à empresa.

Do ponto de vista da Administração pública, a terceirização apresenta grande relevância especialmente em vista da redução de encargos diretos e indiretos de pessoal. Com a terceirização, os serviços estatais deixam de ser prestados por servidores públicos e passam a ser desempenhados por empresas privadas.

Justen Filho (2003, p. 135) diz:

Sem dúvida, há similitude entre serviços públicos terceirizados e concedidos. Em ambas as hipóteses, um particular é incumbido de desempenhar certas prestações que, em princípio, seriam do Estado. Mas a diferença fundamental reside em que, na concessão, o terceiro recebe delegação para desempenhar o serviço por risco e conta própria (na acepção acima indicada), mantido o regime jurídico original. Já na terceirização, alude-se à relação jurídica em que o terceirizado não se apresenta diante dos usuários como titular de posição jurídica própria.

4.4 Formalização da Concessão por meio de Contrato Administrativo

4.4.1 Considerações Iniciais acerca do Contrato de Concessão

A classificação básica divide as concessões de serviços públicos em duas categorias: concessões comuns e concessões especiais.

As concessões comuns são regidas pela Lei n˚ 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 que comporta duas divisões: concessões de serviços públicos simples e concessões de serviços públicos precedidos da execução de obra pública. A peculiaridade da concessão comum está no fato de que o poder concedente não oferece qualquer contrapartida pecuniária ao concessionário, uma vez que todos os seus recursos provêm das tarifas pagas pelos usuários.

As concessões especiais são reguladas pela Lei n˚ 11079 de 30 de dezembro de 2004 que trata do regime das parcerias público-privadas. Neste tipo de concessão, o concessionário recebe contrapartida pecuniária por parte do poder concedente. Subdivide-se em: concessões patrocinadas, aquelas em que a contraprestação pecuniária do poder concedente representa um adicional à tarifa cobrada dos usuários, e concessões administrativas, aquelas em que a Administração Pública é usuária direta ou indireta da prestação do serviço, da obra ou do fornecimento.

Carvalho Filho (2008, p. 173) faz a seguinte ressalva:

Existem instrumentos denominados de “concessão” que, a despeito da indevida denominação, não se qualificam como contratos administrativos, e sim como atos administrativos de autorização. É o caso das concessões previstas nos art.s 176, § 1º, da CF (concessão de lavra) e 223 da CF (concessão para a atividade de radiodifusão sonora e de sons e imagens). Nesses casos, sequer há a prestação de serviço público; o objeto de tais atos é o desempenho de atividades de caráter privado.

A lei 8987/1995 fala expressamente em contrato administrativo para as concessões e permissões, e em ato administrativo precário para as autorizações.

O artigo 1˚ da citada lei diz:

As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do artigo 175 da Constituição Federal, por esta Lei, por normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos. (BRASIL, 1995)

Para a concessão do serviço público faz-se necessária a existência de serviços passíveis de serem concedidos. A Constituição Federal diz que se o serviço for estatal, não monopolizado, poderá ser exercido por meio de concessão, sempre precedida de licitação, conforme preconizado nos artigos 173 da magna carta, in verbis:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(...)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (BRASIL, 1988).

No que concerne às licitações e contratos, a competência da União é privativa para legislar sobre normas gerais. (BRASIL, 1988).

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; (grifo nosso).

(...)

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III; (BRASIL, 1988).

Concessão de serviço público constitui espécie de contrato administrativo por meio do qual o Poder Público concedente, sempre precedida de licitação, salvo as exceções legais, transfere o exercício de determinados serviços ao concessionário, pessoa jurídica privada, para que os execute em seu nome, por sua conta e risco.

Figueiredo (2004, p. 93) diz que não se justifica que o concessionário seja empresa pública, posto que as empresas estatais são criadas por lei, para o atingimento de determinadas finalidades. Segue-se que, se possível a criação para aquela certa finalidade, seriam delegadas de serviço público.

O contrato de concessão deverá conter necessariamente todos os requisitos indispensáveis à sua validade como declinados na Lei 8987/1995 e supletivamente, pela Lei 8.666/93, por força de seu artigo 124, in verbis:

Art. 124 - Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto. (BRASIL, 1993)

4.4.2 Contratos da Administração Pública

O contrato constitui o acordo de vontades com um objetivo determinado, em que as partes envolvidas se comprometem a cumprir as obrigações firmadas.

Os compromissos recíprocos firmados pela Administração Pública com terceiros são denominados contratos da Administração. Tais contratos, segundo pensamento majoritário da doutrina, podem ser divididos em duas vertentes básicas: contratos públicos ou administrativos e os contratos privados ou civis, em que há o predomínio do regime jurídico privado.

Figueiredo (2004, p. 329) diz que “os contratos privados da administração não existem, podendo-se falar, sim, de contratos da Administração Pública, regidos basicamente pelo direito privado, mas sob forte interferência do Direito Público".

Para Carlos Pinto Coelho Motta (1999, p. 497) e Odete Meduar (1998, p. 253) existiria uma terceira classificação que seriam os contratos semi-públicos ou parcialmente de direito privado, pois haveria uma publicização dos contratos de direito privado, tendo em vista que pouco resta ao direito privado, conforme o parágrafo 3º, do art. 62, da Lei 8.666/93.

Contratos Privados da Administração

Os contratos privados da Administração são regulados pelo Direito Civil, devendo ser ressaltado que a Administração Pública situa-se no mesmo plano jurídico da outra parte, não lhe sendo atribuída nenhuma vantagem especial.

São contratos de direito privado da Administração Pública, a compra e venda, a doação, a permuta e outros do gênero.

Contrato Administrativo

Os contratos administrativos são típicos da Administração, sendo que sofrem incidência de normas especiais de direito público e aplicação supletiva das normas de direito privado, conforme disposto no artigo 54 da Lei n˚ 8.666/93, abaixo transcrito:

Art.  54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. (BRASIL, 1993).

Carvalho Filho (2008, p. 162) ressalta:

Neste ponto, é de toda a conveniência observar que nem o aspecto subjetivo nem o objetivo servem como elemento diferencial. Significa que só o fato de ser o Estado sujeito na relação contratual não serve, isoladamente, para caracterizar o contrato como administrativo. O mesmo se diga quanto ao objeto: é que não só os contratos administrativos como os contratos privados da Administração hão de ter, fatalmente, um objetivo que traduza interesse público. Assim, tais elementos têm que ser sempre conjugados com o regime jurídico, este sim o elemento marcante e diferencial dos contratos administrativos.

O contrato administrativo constitui todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que há um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.

A Constituição Federal trata sobre o tema no inciso XXVII do artigo 22, em que diz:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (BRASIL, 1988).

Neste sentido, a Lei Federal n° 8.666 de 21 de junho de 1993, norma geral e abstrata, de competência da União, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, dispõe em seu parágrafo único do artigo 2°:

Art. 2o  (...)

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (BRASIL, 1993).

Ressalta-se que, além da Lei n˚8.666/93, outras leis reguladoras dos contratos administrativos foram promulgadas por Estados e Municípios, dispondo não sobre regras gerais, mas sobre regras específicas, eficazes nos respectivos territórios.

Cabe ressalvar que se subordinam ao regime do contrato administrativo, imposto pela Lei n° 8.666/93, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 1°, parágrafo único).

Características Principais dos Contratos Administrativos

No que atine às características do contrato administrativo, Carvalho Filho (2008, p.167) aduz que são as seguintes:

1) Relação contratual, que se subdivide em: formalismo (uma vez que não basta o consenso das partes, sendo necessário que se observem certos requisitos externos e internos, conforme disposto na lei de licitações); comutatividade (existência da equivalência entre as obrigações, previamente ajustadas e conhecidas); intuito personae (tendo em vista, que o contratado é, em tese, o que melhor comprovou condições de contratar com a Administração); bilateralidade (decorre da existência de obrigações para as partes envolvidas na contratação);

2) A posição preponderante da administração, tal decorre do regime jurídico de direito público que regula os contratos administrativos, mesmo quando a contratação é efetivada por pessoa administrativa de direito privado, como empresas públicas e sociedades de economia mista;

3) sujeito administrativo e o objeto, uma vez que exige-se que em um dos pólos da relação contratual esteja uma pessoa administrativa. Por outro lado, o objeto do contrato deverá, direta ou indiretamente, trazer benefício à coletividade. Haverá de ser contratada atividade que se revista de interesse público, mesmo porque não se pode admitir objetivo diverso na atividade estatal.

Pelas características apresentadas, nota-se que a estrutura do contrato administrativo é semelhante ao contrato regido pelo Direito Privado, cuja teoria geral dos contratos aplica-se subsidiariamente àqueles.

A principal distinção entre o contrato administrativo e o privado é a supremacia do interesse público sobre o particular, que permite ao Estado, certos benefícios sobre o particular que não existem no contrato privado. Tais benefícios ou peculiaridades são denominados pela doutrina de cláusulas exorbitantes e são previstas nos contratos administrativos de forma explícita ou implícita.

Para Justen Filho (2003, p. 673), o contrato administrativo é instituído com contornos próprios, que o tornam distinto das figuras de direito privado, sendo que, “contrato” pode ser conceituado como um “ajuste de vontades para criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações”.

O contrato administrativo se identifica como um acordo de vontades entre um órgão da Administração Pública e um particular, que produz direitos e obrigações para ao menos uma das partes, em que os postulados fundamentais de direito privado, que inspiraram e nortearam o instituto do contrato, cedem passo ao regime de direito público. Em termos práticos, o interesse público (titularizado pela Administração Pública) prepondera sobre o interesse privado (titularizado pelo particular).

O ponto mais característico dos contratos administrativos reside na possibilidade de uma das partes (a Administração Pública) alterarem unilateralmente o conteúdo da avença. Como ensina Meirelles (2004, p. 178), “a Administração afirma a sua supremacia estatal fixando as condições do contrato, embora permita discussão com o particular interessado na contratação, para a redação de algumas cláusulas definitivas do negócio administrativo”.

As características do contrato administrativo derivam da supremacia do interesse público sobre o particular, o que se retrata nas faculdades de a Administração modificar unilateralmente alguns aspectos da avença, extingui-la, impor sanções ao particular e exigir em alguns casos o cumprimento das prestações alheias em observância ao princípio da exceptio non adimpleti contractus.ii

Isso não autoriza uma concepção autoritária do contrato administrativo, tal como não se admite que a superioridade do interesse público se retrate em uma concepção autoritária do Estado.

Deve ser observado que não são ilimitadas as faculdades da Administração Pública de interferir sobre o conteúdo do contrato administrativo. A Administração pode modificar unilateralmente uma série de cláusulas contratuais. Mas não lhe é facultado modificar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Mas precisamente, a Administração está obrigada a restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da contratação, sempre que for rompido em virtude de evento não imputável ao particular.

Os deveres do poder concedente são os análogos aos dos demais contratos administrativos, principalmente, aqueles condizentes ao dever de fiscalizar, de supervisionar, de sancionar, de intervir para assegurar o cumprimento da continuidade do serviço público, de alterações nas cláusulas de serviço para melhor prestação do serviço público.

Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos

As cláusulas exorbitantes são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada. Tais cláusulas constituem verdadeiros princípios de direito público, as quais formam a estrutura do regime jurídico de direito público, aplicável aos contratos administrativos, conforme previsão legal no artigo 54 da lei de licitações.

A lei relaciona as seguintes prerrogativas: alteração unilateral do contrato; rescisão unilateral; fiscalização da execução do contrato; aplicação de sanções e ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais.

Carvalho Filho (2008, p. 177/179) destaca, por sua relevância, a alteração unilateral do contrato e a rescisão unilateral.

Alteração Unilateral do Contrato

Os contratos administrativos poderão ser alterados unilateralmente, com as devidas justificativas da Administração Pública. Cumpre esclarecer que a alteração unilateral limita-se ao objeto e às cláusulas regulamentares, condizente, pois, com o modo de sua execução do contrato administrativo. Ressalta-se que tal possibilidade não se compatibiliza com os contratos de direito privado.

O artigo 65 da Lei n° 8.666/93 traz as possibilidades de alteração unilateral, conforme abaixo transcrito:

Art. 65 Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; (alteração qualitativa)

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; (alteração quantitativa) (BRASIL, 1993).

Neste sentido, o particular que contrata com o Estado não possuirá direitos imutáveis no que se refere ao objeto e às cláusulas regulamentares. Deve ser ressaltado que toda e qualquer alteração unilateral do contrato deve conservar o equilíbrio financeiro inicial, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.

Outra vantagem conferida à Administração está disposta no artigo 65 § 1° da citada lei quando se refere à possibilidade de obrigar o contratado a aceitar, nas mesmas condições, acréscimos ou supressões em obras, serviços ou compras em até 25% do valor originário do contrato, ou até 50% no caso de reforma de edifício ou equipamento.

A lei de licitações também assegura em seu artigo 65 § 6˚ que se a alteração imposta aumentar os encargos do particular contratado, este tem direito a receber as diferenças respectivas, o mesmo ocorrendo se forem criados tributos ou encargos legais após a celebração do ajuste, que tenham repercussão no preço.

Cabe ressaltar que caso o contratado não se submeta às alterações impostas, o contratado é considerado como descumpridor do contrato, dando margem a que a Administração rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela rescisão. Da mesma forma, não pode a Administração impor alterações além dos limites da lei; se o fizer, a ela caberá a culpa pela rescisão.

Rescisão unilateral

O artigo 78 da lei de licitações enumera os motivos ensejadores da rescisão unilateral, conforme segue:

Art. 78 - Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não-cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do Parágrafo 1º do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de Insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no Parágrafo 1º do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, Independentemente do pagamento obrigatório de Indenizações pelas sucessivas e contratualmente Imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

XVIII – o descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, se prejuízo das sanções penais cabíveis.

Parágrafo único - Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. (BRASIL, 1993).

Carvalho Filho (2008, p.179) enumera os dois principais motivos, quais sejam, aqueles relacionados ao cumprimento do contrato pelo particular, por exemplo, o não-cumprimento da cláusulas contratuais, o cumprimento irregular do contrato, morosidade indevida, atraso imotivado da obra; e aqueles consistentes no interesse da própria Administração.

No caso de inadimplemento pelo contratado, o fato poderá ensejar para a Administração, o direito de reter créditos, executar garantia contratual para ressarcimento dos prejuízos, assumir imediatamente o objeto do contrato e ocupar os locais necessários à execução, conforme disposição contida no artigo 80, I a IV da lei de licitações. No caso de rescisão por razões de interesse público, uma vez que não houve culpa do contratado, tem este o direito à reparação dos prejuízos que a rescisão ocasionou.

4.4.3 Contrato Administrativo X Equação Econômico-Financeira do Contrato

Equilíbrio Econômico-Financeiro

O Equilíbrio econômico-financeiro consiste na relação do pactuado inicialmente entre as partes e os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração pela execução do objeto do contrato. É, pois, a manutenção do equilíbrio econômico inicialmente assumido no contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior ou caso fortuito (artigo 65, § 6°).

Desta feita, havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial, mesmo que a alteração atinja somente o objeto do contrato.

O restabelecimento do inicialmente pactuado pode ocorrer por meio de reajustamento de preços, sendo este o aumento do valor pactuado no contrato e previsto no edital de licitação, que visa a compensar perda decorrente da desvalorização da moeda ou da elevação dos custos relativos ao objeto.

O índice de reajuste de preço deve ser previsto no edital e no contrato de licitação, sob pena de não alterar esta cláusula até o seu término, pois não trata de faculdade da Administração e sim de acordo contratual que deve ser observado e aplicado quando de sua aquisição.

A manutenção da equação econômico-financeira do contrato, que se traduz no equilíbrio entre as obrigações e a remuneração do concessionário, é vital no contrato de concessão, como forma de se assegurar a continuidade do serviço público e sua boa prestação.

A Administração, no estabelecimento de política social, poderá determinar tarifas menores e subsidiá-las, porém, não poderá deixar de dar a justa retribuição do capital, que deverá ser amortizado ao longo de toda a concessão.

A equação econômico-financeira começa a se formar com a apresentação da proposta e atinge sua eficácia com a homologação da licitação e, posteriormente, com a conseqüente assinatura do contrato.

Devem ser mantidas as condições efetivas da proposta apresentada quando do procedimento licitatório, nos termos do disposto no artigo 37, XXI CF, e no artigo 58, I, e §2˚ da lei 8666/93 e no art. 9˚, §4˚lei 8987/95, conforme abaixo transcrito:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988)

Art. 58 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

(...)

Parágrafo 2º - Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. (BRASIL, 1993)

Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

(...)

§ 4º Em havendo alteração contratual unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. (BRASIL, 1995)

Quanto à manutenção da equação econômico-financeira, Mello (1995) diz:

É bem de ver, pois, que a equação econômico-financeira tem seus termos definidos antes do travamento do contrato, pois são ditos termos que recebem a avaliação de preços, em vista da qual alguém se qualifica para ser o contratado. Em conclusão: nas licitações em que o preço é fator final decisivo, a adjudicação traz consigo o reconhecimento de que a composição econômico proposta é a contrapartida adequada dos encargos previstos no certame, motivo pelo qual deverá ser intransigentemente preservada a igualdade que disto resulta. Daí que a citada igualdade é para ser mantida até a conclusão do contrato, pois aqueles termos econômicos (correlatos aos encargos supostos) é que credenciaram o ofertante à constituição do vínculo. Por força disto, a Administração só não pode, mas deve, mediante os necessários reajustes, manter a equação econômica que proclamou satisfatória, inclusive porque disposições infraconstitucionais seriam importantes para obstar-lhes a aplicação.”

4.5 Contrato de Concessão

O instituto da concessão constitui uma espécie de contrato administrativo, em que o Estado enquanto titular dos bens transfere ao particular, algumas das faculdades inerentes àquele.

A LGT enumera os elementos que devem conter em um contrato de concessão:

Art. 93. O contrato de concessão indicará:

I – objeto, área e prazo de concessão;

II – modo, forma e condições da prestação do serviço;

III – regras, critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da implantação, expansão, alteração e modernização do serviço, bem como de sua qualidade;

IV – deveres relativos à universalização e à continuidade do serviço;

V – o valor devido pela outorga, a forma e as condições de pagamento;

VI – as condições da prorrogação, incluindo os critérios para a fixação do valor;

VII – as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão;

VIII – as possíveis receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

IX – os direitos, as garantias e as obrigações dos usuários, da Agência e da concessionária;

X – a forma da prestação de contas e da fiscalização;

XI – os bens reversíveis, se houver;

XII – as condições gerais para interconexão;

XIII – a obrigação de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação exigidas na licitação;

XIV – as sanções;

XV – o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais.(BRASIL, 1997)

Cabe ressaltar que as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direito frente à Anatel, serão regidas pelo direito comum.

Quanto à duração do contrato de concessão e possibilidade de prorrogação, diz o art. 99:

Art. 99. O prazo máximo da concessão será de vinte anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período, desde que a concessionária tenha cumprido as condições da concessão e manifeste expresso interesse na prorrogação, pelo menos, trinta meses antes de sua expiração.

§1° A prorrogação do prazo da concessão implicará pagamento, pela concessionária, pelo direito de exploração do serviço e pelo direito de uso das radiofreqüências associadas, e poderá, a critério da Agência, incluir novos condicionamentos, tendo em vista as condições vigentes à época.

§2° A desistência do pedido de prorrogação sem justa causa, após seu deferimento, sujeitará a concessionária à pena de multa.

§3° Em caso de comprovada necessidade de reorganização do objeto ou da área da concessão para ajustamento ao plano geral de outorgas ou à regulamentação vigente, poderá a Agência indeferir o pedido de prorrogação.(BRASIL, 1997)

Ressalta-se que, embora o concessionário execute o serviço, cuja transferência de exercício foi a ele traspassada, por sua conta e risco, não se pode furtar o Estado de assumir a responsabilidade, pelo menos subsidiária, caso seja acionado, porque exauridas as forças do concessionário, conforme preceituado no artigo 25 da lei 8.987/95, in verbis:

Art. 25 Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.(BRASIL, 1995).

5. IMPLICAÇÕES JURÍDICAS NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO

5.1 Regime Jurídico

O regime jurídico da concessão apresenta grande complexidade, uma vez que se exterioriza em um conjunto de princípios e regras ordenados em vista à tutela e à realização de interesses de natureza pública e privada. Esse regime jurídico se traduz na disciplina de “posições jurídicas” das diversas partes. Essas posições jurídicas consistem em um conjunto de direitos, deveres, poderes e encargos relacionados com a titularidade, com a finalidade e com o interesse, correspondendo a sua unidade.

Justen Filho (2003, p.289) diz que pode reconhecer-se um subsistema normativo a propósito da concessão, caracterizado pela existência de regras específicas, ordenadas de modo peculiar e segundo princípios determinados.

Em que pese a existência de um regime jurídico com contornos próprios, tal não conduz à inaplicabilidade de princípios ou regra fundamentais, porém há uma especialização e uma organização especial dos princípios em vista das características e das finalidades do instituto. Essa estruturação se reflete nas regras próprias, que não podem ser compreendidas adequadamente senão no contexto apropriado da concessão.

O princípio fundamental reside na composição harmônica de interesses públicos e privados. Poderia aludir-se ao princípio da associação, consistente numa manifestação direta e imediata do princípio da proporcionalidade.

A concessão é um instrumento de composição dialética entre princípios e interesses de diversa ordem. O enfoque isolado da posição jurídica de cada uma das partes inviabiliza a compreensão da natureza e do regime jurídico apropriado para a concessão.

Neste sentido, há princípios e regras que disciplinam a situação jurídica de cada uma das categorias ou partes envolvidas. Esses princípios se integram em um novo conjunto harmônico e ordenado, ou seja, os diversos princípios permanecem existindo no âmbito da concessão, mas com efeitos jurídicos próprios e originais, em que o princípio norteador da atividade administrativa do Estado é a supremacia e a indisponibilidade do interesse público, tal como o princípio fundamental atinente à iniciativa privada é a intangibilidade da propriedade particular e o princípio básico quanto à sociedade reside na satisfação das necessidades essenciais.

Diante do exposto, e, tendo em vista, o princípio basilar consistente na supremacia e indisponibilidade do interesse público, o poder concedente dispõe da prerrogativa de introduzir modificações no conteúdo do vínculo e, mesmo, intervir no controle do concessionário, tal como lhe incumbe reprimir condutas inadequadas dos cidadãos. Mas, a supremacia e indisponibilidade do interesse público não garantem ao poder concedente a possibilidade de eliminar o lucro privado ou de impedir a fruição do serviço público pelos usuários.

A concessão não se reduz a uma manifestação da atividade administrativa do Estado, mas representa a integração de interesses estatais, coletivos, privados. O princípio da associação impõe considerar a supremacia e a indisponibilidade do interesse público de modo compatível e harmônico com o princípio da intangibilidade da propriedade privada e da satisfação das necessidades coletivas.

Diante do exposto, Justen Filho entende (2003, p. 291):

Então a supremacia do interesse público autoriza o poder concedente a estabelecer modificações nas cláusulas de serviço, mas não a ponto de inviabilizar a obtenção do lucro buscado pelo concessionário. Este é legitimado a buscar o lucro, mas não a ponto de prestar serviços destituídos de qualidade ou por preço abusivo. Os usuários têm direito de obter o melhor serviço possível, mas isso não lhes assegura a fruição gratuita das utilidades de que necessitam.

5.1.1 Relação Jurídica

No âmbito interno da concessão, verifica-se a autonomia formal entre Administração Pública e o concessionário, em que este último se sujeita ao controle e fiscalização por parte da entidade concedente.

No âmbito externo, o concessionário atua em nome próprio, mas no interesse público, sendo que, perante terceiros, aparece como se integrasse a própria Administração Pública. Neste sentido, o usuário relaciona-se com o concessionário tal como se tratasse do próprio Estado, em que tem o direito de perceber o melhor serviço possível - seja ele prestado pela Administração ou pelo concessionário.

Justen Filho (2003, p. 74) tem o seguinte entendimento sobre o tema:

Inclusive, poderia asseverar-se uma tendência à ampliação dos direitos dos usuários em virtude da concessão, ainda que por circunstâncias práticas. É que a concessão produz definição precisa das condições da prestação do serviço, subordinada a padrões de excelência, sob pena de extinção do vínculo.

Uma questão importante é que eventuais atos ilícitos praticados fora do desempenho do serviço concedido não se sujeitam ao regime da responsabilidade civil do Estado. Neste sentido, todas as demais relações jurídicas de que o concessionário participar, não integrantes da prestação do serviço concedido, são regidas pelo direito privado. Mais precisamente, essas demais relações jurídicas, não compondo o objeto da concessão, não se sujeitam ao regime jurídico da concessão.

5.1.2 Natureza Jurídica

Justen Filho (2009, p. 156) apresenta as seguintes teorias acerca da natureza jurídica da concessão:

  1. Concepção unilateral – em que a concessão constitui um ato unilateral do Estado. Segundo esse enfoque, o Estado estabelece as condições da outorga por ato unilateral. O concessionário se restringe a aceitar essas condições. Sob esse ponto de vista, a natureza da concessão se assemelharia ao vínculo estatutário mantido com o servidor público;

  2. Concepção contratual – que reconhece a concessão como uma modalidade de contrato;

  3. Concepção mista – que sustenta que a outorga de concessão apresenta natureza contratual, mas limitada a certos aspectos; quanto a inúmeros ângulos, haveria ato unilateral do Estado.

Partidária da teoria mista, Rocha (1996, p. 34) diz: “A determinação das condições de prestação do serviço faz-se por ato unilateral do poder concedente, enquanto a fixação da equação econômico-financeira envolve acordo de vontades.”

É evidente a existência de um componente de natureza consensual no aperfeiçoamento da concessão. As condições de outorga são apuradas em face do procedimento licitatório (como regra), com estrita consideração à proposta do licitante vencedor.

Uma questão importante levantada por Justen Filho (2003, p. 172) é que a formalização da outorga exige o desenvolvimento de uma atividade administrativa. Desta feita, entende:

Logo, exclui-se a possibilidade de outorga da concessão diretamente por atos legislativos. Ainda que pressuponha autorização legislativa, a concessão somente se aperfeiçoa por meio da atuação da Administração Pública. Os poderes legislativo e judiciário não estão aptos a produzir [sic] contratos, exceto quando desempenhem atividade administrativa atinente a seus específicos interesses. Nessa mesma linha, a seleção do particular ao qual se atribuirá a concessão é atividade tipicamente administrativa, que não pode ser assumida pelos outros Poderes. Essa consideração adquire maior sentido a propósito da diferenciação de diversas figuras de concessão. Rigorosamente, a formalização por meio de contrato é obrigatória apenas para a concessão em sentido próprio. Não é uma imposição inafastável quando se tratar de concessão imprópria, na modalidade de descentralização. É perfeitamente possível que uma lei atribua a prestação de serviço público a um entidade da administração indireta do ente público, sem necessidade de produção de um ato administrativo subseqüente.

5.2 Conceito de Concessão

O conceito de concessão relaciona-se com o de privatização. A concessão importa transferência para o concessionário não apenas da prestação dos serviços, mas dos riscos inerentes à atividade. Isso apenas pode se configurar mediante a assunção da condição de delegatário por parte de um particular. Não há concessão quando os riscos da atividade pública permanecem na órbita estatal.

Na hipótese de concessão, o serviço continua a ser público, com a única peculiaridade de que sua gestão passa ao âmbito de particulares, que o desempenham por conta e riscos próprios.

O instituto da concessão de serviço público envolve o inter-relacionamento entre Estado e iniciativa privada, tendo por objeto o desenvolvimento de atividades de essencial relevância para o interesse da coletividade. O regime jurídico da concessão compreende um conjunto amplo de questões atinentes à organização política do Estado.

Deve ser ressaltado que, a outorga de uma concessão significa que a prestação do serviço público deixará de ser custeada pela sociedade em seu conjunto e passará a sê-lo somente por parte dos usuários – e na medida direta da intensidade da fruição. Outro aspecto importante é que cada concessão de serviço público reflete a escolha sobre o modo de organização e institucionalização de poderes políticos e econômicos, desta forma, define-se o modo não apenas de satisfação das necessidades coletivas, mas a distribuição do patrimônio entre os diversos centros de interesses da sociedade.

Justen Filho (2009, p.96) apresenta o seguinte conceito:

É um contrato plurilateral, por meio do qual a prestação de um serviço público é temporariamente delegado pelo Estado a um sujeito privado que assume seu desempenho diretamente em face dos usuários, mas sob controle e estatal e da sociedade civil, mediante remuneração extraída do empreendimento, ainda que custeada parcialmente por recursos públicos.

A concessão consiste, portanto, na transferência da competência para desempenho das atividades materiais atinentes ao serviço público.

5.3 As Partes na Concessão

A implantação do modelo de agência conduz a uma diferenciação no âmbito da organização administrativa. O modelo brasileiro adotado optou pela concentração em um único sujeito da condição de poder concedente e autoridade reguladora. A agência assume, portanto, a qualidade de parte na concessão.

Justen Filho (2003, p. 293) ressalta que a agência assume qualidade de parte, conforme transcrito abaixo:

A agência assume, portanto, a qualidade de parte na concessão, o que não exclui seus poderes para exercitar competências regulatórias em geral. Ela promoverá todos o atos necessários a desencadear a licitação, promovendo o certame. Ao final, formalizará em nome próprio a outorga em face do licitante vencedor. Depois disso, manterá vínculo regulatório da atividade desenvolvida pelo concessionário, exercitando as competências características do poder concedente.

5.4 Remuneração

A adequada remuneração ao concessionário é ponto essencial para o êxito dos projetos de concessão. É imperioso evitar que o concessionário obtenha resultados econômicos abusivos. A tarifa tem de ser compatível com os interesses do concessionário e dos usuários.

Rocha (2006, p. 99) diz que A gratuidade do serviço público como regra geralmente aceita ou característica constituiria, em verdade, uma falácia”. Tal consiste no fato de que a ausência de remuneração acarretaria a inviabilização da concessão por ato de responsabilidade do Estado.

Justen Filho (2003, p. 72) faz o seguinte alerta:

Não se olvide, ademais, que a concessão de serviço público presta-se à produção de um efeito de transferência de recursos privados para os cofres públicos. Tal se produz pela previsão de que a tarifa a ser cobrada dos usuários incorporará verbas destinadas ao poder concedente. Esse resultado se obtém por duas vias. Há, em primeiro lugar, a reprovável prática de submeter a licitação ao critério da maior oferta. Nesse modelo, o concessionário desembolsa em prol do poder concedente uma importância a título de ‘pagamento’ pela outorga. Efeitos similares se obtém [sic] quando se prevê uma participação econômica do poder concedente nos resultados da exploração. Em termos práticos, isso significa a elevação da tarifa para abranger não apenas o custeio direto e imediato dos serviços públicos, mas também uma espécie de plus-valia em prol do Estado. Assim, a tarifa paga pelo usuário é não apenas uma contraprestação pelos serviços a ele oferecidos, mas também um pagamento em benefício dos cofres públicos. Trata-se de uma forma indireta e oculta de apropriação da riqueza privada pelo Estado, que não se subordina ao regime tributário. Os valores correspondentes a essa tributação oculta são transferidos para a tarifa e exigidos dos usuários sem submissão ao regime jurídico correspondente.

5.5 Serviço Público X Atividade Econômica

A Constituição de 1988 consagrou o sistema capitalista, fundado na propriedade privada dos meios de produção, no livre exercício das atividades econômicas e na limitação da intervenção do Estado no domínio econômico. Incumbe ao Estado disciplinar o exercício da atividade econômica privada, admitindo-se excepcionalmente que desempenhe diretamente atividades econômicas, respeitados determinados princípios

A Constituição Federal determina que a atuação caracterizadora de serviço público subordine-se ao âmbito do Direito Público. Já a atividade econômica, propriamente dita se enquadra nos limites do Direito Privado. Como decorrência, a prestação de serviço público (diretamente pelo Estado ou por meio de particulares) far-se-á segundo os princípios e as regras do Direito Público. Já a atividade econômica (mesmo quando exercitada pelo próprio Estado) se regula pelo Direito Privado. No primeiro casco, existe serviço público; no segundo, a atividade econômica em sentido restrito.

Para Eros Grau (2001, p. 123), é impossível contrapor os conceitos de serviço público e atividade econômica, sendo que o primeiro seria uma modalidade da segunda. Logo, a atividade econômica é um gênero, que contém duas espécies, o serviço público e a atividade econômica, em sentido restrito.

Para Mello (2004, p.612), serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes sob regime de direito público.

Todo o serviço público está sujeito ao regime de direito público, mas nem toda a atividade (estatal ou privada) é um serviço público. Uma questão fundamental, portanto, reside em determinar quando e porque uma atividade pode (ou deve) ser considerada serviço público, e, desse modo, submeter-se a um regime jurídico peculiar. Portanto, a atribuição da titularidade de um serviço ao Estado é decorrência de seu reconhecimento como serviço público.

No caso da concessão do serviço público, somente é possível delegar à iniciativa privada o exercício de certas atividades que não envolvam competências de cunho coercitivo. Dito de outro modo, toda concessão de serviço público configura a delegação parcial e limitada de algumas das competências estatais. Trata-se de atribuir ao particular o desempenho daquelas parcelas de atuação que não exteriorizam o poder extroversoiii ou poder de império estatal.

A concessão é instituto de direito público, ainda quando se reconheçam direitos ao concessionário e limitações à atuação do poder concedente, isso tudo não se resolve à luz do direito privado.

Tal decorre, pois, na concessão, o Estado continua a ser o titular do poder de prestação do serviço. Transfere-se a um particular uma parcela da função pública, mas o núcleo da competência permanece na titularidade do Estado. Assim, o Estado não está renunciando ao poder de prestar o serviço, nem abre mão do poder de disciplinar as condições de sua prestação. O concessionário atua perante terceiros como se fosse o próprio Estado.

A concessão da prestação do serviço público pressupõe atuação conjunta e conjugada do Estado e da Sociedade Civil. Não se hesita em afirmar que a concessão envolve não apenas a decisão unilateral do Estado de delegar a prestação do serviço público a um sujeito privado, mas exige manifestação e intervenção da comunidade.

Para Justen Filho (2003, p. 63), o intuito lucrativo é o objetivo mediato do concessionário, tal como a satisfação dos interesses coletivos é a finalidade indireta do Estado e da comunidade. O objetivo direto e imediato de todas as partes é a prestação de serviços públicos satisfatórios. Sob esse prisma, nenhuma diferença se põe entre Estado, Sociedade Civil e concessionário, uma vez que todos se predispõem a colaborar e a concentrar esforços e recursos para o desempenho satisfatório das atividades que configuram o serviço público.

6. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DAS CONCESSÕES

6.1 Conceituação de Prorrogação

A prorrogação do contrato é o fato que permite a continuidade do que foi pactuado além do prazo estabelecido, o que permite a permanência do mesmo objeto contratado inicialmente.

A lei de licitações dispõe em seu art. 57, § 1º:

Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

§ 1o  Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: (BRASIL, 1993)

O tema é complexo, pois envolve questões jurídicas, técnicas e principalmente políticas.

A Lei 8987/95 dispõe que a prorrogação é cláusula essencial (art. 23, XII):

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

(...)

XII - às condições para prorrogação do contrato; (BRASIL, 1995)

A grande dúvida é quanto à necessidade de prorrogação ou de uma nova licitação, sendo que esta escolha deve estar pautada na busca de melhores condições de prestação do serviço de forma a beneficiar o consumidor.

6.2 Caso Prático

Em 22 de dezembro de 2005, a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel e as concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Brasil Telecom (BrT), Telemar, Telefônica, Embratel, CTBC Telecom e Sercomtel, assinaram a prorrogação dos Contratos de Concessão para a prestação do STFC que passaram a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2006, conforme documentação extraída do sítio da Anatel.

A elaboração destes contratos de concessão para a prestação do STFC em regime público nas modalidades Local, Longa Distância Nacional e Longa Distância Internacional foi iniciada em 27 de dezembro de 2002 e aprovada pelo Conselho Diretor da Anatel em 20 de junho de 2003.

Estes contratos foram aprimorados e ampliados em relação aos Contratos de 1998, com vigência de 20 anos. Esses Contratos poderão sofrer revisão a cada cinco anos - em 2.010, 2.015 e 2.020, para que as concessionárias possam adequar-se às inovações tecnológicas, de forma a retratar a modernização no País, as relações legais, institucionais, administrativas e dos direitos econômico e do consumidor.

Além das cláusulas fixadoras de direitos e de obrigações, duas características especiais merecem destaque: inclusão de instrumentos que potencializam a competição e prevêem a possibilidade de revisão a cada cinco anos, com vistas a novos condicionamentos e reestudo das metas de universalização e de qualidade, a fim de harmonizar as necessidades e os anseios da sociedade com os avanços tecnológicos.

A época da prorrogação dos contratos, o presidente substituto da Anatel, Plínio de Aguiar Júnior, evidenciou a estabilidade regulatória que caracteriza o modelo brasileiro de telecomunicações, em que os contratos representariam diversos avanços nas relações entre os usuários e as prestadoras, além da inclusão de novos benefícios sociais, como por exemplo, o faturamento por minutos de utilização do serviço em substituição à medição por pulso aleatório, medida que vem ao encontro de antigo e justo anseio da sociedade e o estabelecimento de regras de acessibilidade para possibilitar a utilização por pessoas portadoras de deficiências auditivas e atendimento prioritário às pessoas com mobilidade reduzida.

Os Contratos de Concessão inovaram, ainda, ao incorporar vários dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, especificamente o relacionamento do consumidor com as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, ampliando seus direitos e acrescentando benefícios.

O ponto a ser destacado está no fato de que as concessionárias tiveram que pagar os valores estabelecidos no regulamento de cobrança de preço público pelo direito de exploração de serviços de telecomunicações, sendo obrigadas a recolher taxas de fiscalização de instalação, além de pagar o preço público pelo direito de uso das radiofrequências.

A prorrogação teve embasamento no Plano Geral de Outorgas (PGO), em que os contratos foram concedidos para quatro regiões, sem direito de exclusividade para as empresas, em que três concessionárias poderiam explorar, em sua região, as modalidades de serviço local e longa distância intra-regional e, uma delas, a modalidade longa distância nacional e internacional.

Para a efetivação da prorrogação dos contratos, foram elaboradas minutas dos novos modelos, seus condicionamentos e as novas metas de qualidade e universalização, que foram submetidas à Consulta Pública n.º 426, em 26 de dezembro de 2002, dando oportunidade para que a sociedade e os interessados apresentassem suas contribuições acerca das regras que norteariam a prestação do STFC, a partir de 2006. Os modelos de contrato de concessão para prestação do STFC foram aprovados por meio da Resolução n.º 341, de 20 de junho de 2003.

Por meio da Resolução n.º 341/2003, a Anatel convocou as concessionárias a se manifestarem, expressamente, quanto ao interesse pela prorrogação dos contratos de concessão que lhes foram outorgados.

Correia (2002) diz que o pedido de prorrogação da concessão é de responsabilidade da concessionária que deverá atender, em princípio, às seguintes condições:

  • A prorrogação é única com duração de 20 (vinte) anos;

  • A prorrogação se dará a título oneroso, devendo a Concessionária pagar, a cada biênio, durante o período de prorrogação, ônus correspondente a 2% (dois por cento) da sua receita, do ano anterior ao do pagamento, do STFC, líquida de impostos e contribuições sociais incidentes;

  • Atender às condições constantes do presente contrato de concessão.

Correia (2002) levanta um ponto importante quanto ao ônus imposto às concessionárias, em que diz:

O ônus, correspondente a 2% da receita líquida a ser pago a cada biênio não deverá ser um impeditivo ao pedido de prorrogação da Concessão por parte das operadoras que deverão concentrar toda sua avaliação na nova proposta da Anatel com os novos condicionamentos e novas metas de universalização e de qualidade. Será importante também considerar as fórmulas de reajuste das tarifas do Plano Básico do serviço e das tarifas de Uso da Rede que incluem os fatores de transferência K que poderão ser revistos pela Anatel quando da prorrogação do presente Contrato.

Observa-se que as prestadoras necessitaram cumprir metas de qualidade, estabelecidos no Plano Geral de Metas de Qualidade (PGMQ) e metas de universalização, impostas pelo Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), dentre outras obrigações, para pleitearem a prorrogação dos Contratos.

Deve ser ressaltado que já existem consultas públicas em andamento referentes aos novos condicionamentos, metas de universalização e qualidade condizentes com as prorrogações dos contratos de concessão a serem realizadas em 31/12/2010, conforme documentação extraída do sítio da Anatel. (Anatel, 2009)

6.3 Defesa da Competição

A prorrogação dos contratos de concessão também proporciona, à Anatel, todas as condições para defender os princípios da competição. De um lado, privilegiando os interesses dos usuários ao evitar que sejam submetidos a tarifas injustas pelo abuso do poder econômico por parte do operador dominante; de outro lado, por manter condições e ambiente atrativo a novos investidores, principalmente, por assegurar a normalidade regulatória e o respeito aos compromissos contratuais assumidos com os concessionários.

Nesse contexto, a adequação das tarifas aos custos dos serviços, uma das inovações introduzidas nos contratos, é componente vital na consolidação de um ambiente dinâmico e competitivo para o setor.

A prorrogação dos contratos de concessão tem aspectos importantes a serem tratados, entre eles novos condicionamentos e metas para a qualidade e universalização dos serviços.

Deve ser destacado que as novas políticas governamentais de universalização devem ser implementadas com recursos garantidos para esse fim, e que o princípio da universalização não pode ferir ou quebrar o equilíbrio econômico-financeiro das operadoras ou violar princípios do Direito Administrativo.

É neste ponto que Anatel tem um importante papel ao fortalecer os elementos estruturais do modelo brasileiro de telecomunicações, buscando a universalização com oportunidade, a competição com rentabilidade e o aproveitamento da evolução tecnológica em prol da qualidade e da diversificação de ofertas. (Anatel, 2002).

6.4 Cláusulas Essenciais que Devem Permear a Prorrogação dos Contratos de Concessão

Segundo Ceneviva (2003), a prorrogação dos contratos de concessão deve ser conduzida segundo as seguintes premissas básicas:

  • Equilíbrio econômico financeiro garantido, uma vez que a concessão só existe, constitucionalmente, como contrato que garanta justa remuneração ao parceiro do Estado;

  • Prazos e procedimento da consulta pública devem ser respeitados, pois todos os documentos necessários à decisão das concessionárias devem estar prontos e aprovados pelas concessionárias e pela sociedade antes do prazo de manifestação;

  • Direito adquirido e ato jurídico perfeito devem ser respeitados, de acordo com o disposto no art. 207 da LGT, em que a prorrogação é assegurada, de modo unilateral, em benefício das concessionárias, de acordo com os seguintes pressupostos: o modelo da desestatização deve ser respeitado; o prazo de concessão; ônus e bônus conhecidos e integrados ao preço; deveres impostos não podem ser arbitrariamente ampliados; remuneração de capital deve ser assegurada, nos termos em que estabelecida no momento da desestatização.

6.5 Possibilidades e Limites da Prorrogação

Ceneviva (2003) aponta os limites da prorrogação, abaixo delimitadas:

  • Metas de Universalização com recursos oficiais externos à concessionária, conforme disposto no art. 81 da LGT;

  • Metas de Qualidade que devem manter pertinência com as existentes e que atendam as demandas dos usuários e aos deveres da concessionária.

Existem, ainda, aspectos que não podem ser objeto de modificação:

  • Objeto da Concessão;

  • Operação integrada STFC Local e STFC LDNiv (seja por separação das redes, seja por separação das concessões);

  • Integração compulsória entre concorrentes, sem ordem legal (cadastro único compulsório);

  • Poderes legais do Regulador;

  • Estabelecimento de preços e condições na relação com terceiros;

  • Correção monetária de multas.

6.6 Equilíbrio Econômico-Financeiro x Prorrogação

O vínculo inafastável entre a concessão de serviço público e a satisfação das necessidades coletivas essenciais conduz à obrigação de permanente adequação da atividade desenvolvida pelo concessionário à obtenção da melhor alternativa para realização dos interesses em jogo.

As atividades objeto da concessão são desempenhadas “por conta e risco” do concessionário, fórmula utilizada para indicar a remuneração do concessionário por meio da exploração empresarial da atividade a ele delegada. As despesas e encargos são por eles custeados. Em contrapartida, remunera-se por meio de cobrança de tarifas dos usuários e por outras soluções empresariais.

O conceito de concessão de serviço público exige que a remuneração do concessionário seja variável em função do desempenho obtido por meio da atividade concedida. Porém, isso não significa impossibilidade de uma parcela da remuneração ser arcada pelo Estado.

Porto Neto (1998, p. 76) acerca do tema diz: “A administração Pública pode transferir a prestação do serviço público a terceiro, sob o mesmo regime jurídico da concessão, sem que sua remuneração guarde resultado da exploração do serviço”.

A intangibilidade da equação econômico-financeira pode traduzir-se em pagamentos realizados pelo poder concedente em prol do concessionário depois do reconhecimento da concretização do desequilíbrio. Nada impede, no entanto, que tal se produza de modo concomitante, especialmente, quando a situação derive de alteração unilateral das condições de outorga.

A remuneração do concessionário corresponderá à diferença entre o custo necessário a produzir e comercializar o serviço público e o preço correspondente por ele auferido como resultado da exploração.

Qualquer modificação contratual tem de respeitar a equação econômico-financeira original. Nessa linha, o próprio STF já firmou o seguinte:

Na concessão de serviço público, como ato complexo, meio regulamentar, meio contratual, o concedente pode modificar, por lei, o funcionamento do serviço, alterando o regime dos bens públicos envolvidos e até impondo novos ônus ao concessionário, desde que a este assegure o equilíbrio financeiro, para remuneração e amortização do capital efetivamente investido. MS 17957, RTJ 46/146.

7. DEFESA DA CONCORRÊNCIA E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO

7.1 Principais Desafios Enfrentados pelo Setor de Telecomunicações, do Ponto de Vista da Defesa da Concorrência

7.1.1 Delimitação da figura do consumidor

A proteção do consumidor é um dos maiores desafios da sociedade moderna, representando, em todo o mundo, um dos mais atuais e discutidos temas do direito, uma vez que o fornecedor, como figura mais forte, dita as regras, desestruturando e desequilibrando a balança da estabilidade social. Neste sentido, faz-se necessária a intervenção do Estado, em suas três esferas: Legislativo, no que tange à formulação das normas reguladoras das relações de consumo; o Executivo na implementação das normas; e o Judiciário para dirimir os conflitos decorrentes da implementação das normas.

A Constituição Federal de 1988 incluiu a defesa do consumidor dentre os direitos e garantias individuais, determinando no inc. XXXII, do art. 5º:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; (BRASIL, 1988)

Conforme disposto no art. 2º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 que dispõe sobre a proteção do consumidor, este é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Sardas (2003, p. 13) tem o seguinte entendimento:

O conceito de consumidor adotado pelo CDC é exclusivamente de caráter econômico, levando em conta basicamente aquele que, no mercado de consumo, adquire bens ou contrata serviços, como destinatário final, pressupondo que o faz para atender uma necessidade própria e não para desenvolver uma atividade negocial. Fornecedor de produtos ou serviços é o responsável pela colocação de produtos e serviços à disposição do consumidor.

Em que pese a aplicação da Lei nº 8.078/90, a relação de consumo estabelecida entre o usuário e a empresa concessionária possui contornos próprios, em que a proteção do consumidor deve perpassar a relação estabelecida entre o poder concedente e as empresas concessionárias.

Ao Estado cabe um papel de grande relevância na fiscalização do cumprimento das regras estabelecidas no contrato de concessão, uma vez que não se trata de uma mera relação de direito privado, mas a prestação de um serviço público, que, a despeito, da realização pelo setor privado, deve estar pautado pelo fiel cumprimento e cumprimento de finalidades públicas.

7.1.2 Estudo de Casos

Conflito de Competência n˚ 57558-DF (2005/0215616-5)

O conflito de competência n˚ 57558-DF (2005/0215616-5) surgiu de ações coletivas principais e cautelares e ações populares, nas quais se discutem cláusulas contratuais e a possibilidade de prorrogação dos contratos de concessão.

As referidas ações versavam resumidamente sobre os seguintes temas: possibilidade de mudanças favoráveis ao consumidor, no caso de prorrogação dos contratos; uma nova licitação poderia ser mais benéfica para os consumidores; observância ao cumprimento das metas de universalização e a proibição de prática de infrações graves nas prorrogações dos contratos de concessão.

Um dos pontos levantados no referido conflito dizia respeito à discussão quanto à alteração de algumas das cláusulas do contrato original, em que o entendimento era no sentido de que ao alterar um dos itens do contrato sem que suas condições fossem integralmente revistas, restaria inviabilizada a própria prorrogação dos contratos já existentes, por evidente quebra da equação econômica-financeira. Por exemplo, caso houvesse a supressão da cláusula que prevê a cobrança de assinatura básica mensal pelas concessionárias ou a que estabelece o índice de reajustamento das tarifas de telefonia, criaria um profundo desequilíbrio nas condições ajustadas, conforme já reconhecido pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo Regimental na SLS 250-MS.

Desta feita, a supressão de cláusulas deveria demandar o reexame das condições de contratação e a elaboração de um novo contrato entre a Anatel e as concessionárias de telefonia, mediante outra equação econômica, com condições e bases totalmente diversas, em substituição aos contratos que se pretendia prorrogar.

Em essência, as demandas visavam à suspensão da assinatura da prorrogação dos contratos de concessão de telefonia (STFC), a pretexto da ilegalidade das cláusulas e condições do novo modelo de contrato aprovado pela Anatel, bem como infirmar o novo modelo contratual.

No citado conflito, foi firmada a competência da 6ª vara da seção judiciária do Distrito Federal, sendo que, a até a presente data, não houve o julgamento definitivo das ações.

Acórdão 1196/2005 – Plenário (DOU 29/08/2005)

O Acórdão nº 1196/2005 – plenário (DOU 29/08/2005) trata, entre coisas, do estabelecimento de uma metodologia adequada para orientar o estabelecimento de tarifas de interconexão.

No citado acórdão, menciona o conceito de interconexão como sendo a existência de uma ligação entre duas redes, de operadores e/ou serviços distintos, de modo a permitir que haja tráfego recíproco entre as partes. É uma ligação que permite que usuários de uma rede se comuniquem com usuários de outra, ou que utilizem serviços prestados pela outra rede.

A interconexão entre redes é primordial para a existência de mais de um prestador de serviços de telecomunicações. Em uma nova empresa, os respectivos clientes estarão, em grande parte, se comunicando com clientes das demais prestadoras. Assim, as redes devem se interconectar de modo a permitir, por exemplo, que chamadas telefônicas originadas por clientes da empresa recém-instituídas sejam completadas e alcancem clientes das demais empresas. Como exemplo, a telefonia celular não teria se desenvolvido se os seus usuários não pudessem completar ligações para a rede de telefonia fixa.

Igualmente, não seria possível haver concorrência entre prestadoras de um mesmo serviço de telecomunicações se não houvesse a obrigatoriedade de interconexão. Uma nova empresa de telefonia nunca iria obter clientes se estes não fossem capazes de se comunicar com os clientes das operadoras já existentes.

Verifica-se, portanto, que a obrigatoriedade de interconexão é fundamental para a proteção do usuário de telecomunicações e para a viabilização da entrada de novos operadores no mercado, em que a fiscalização deste ponto é de vital importância para o cumprimento da finalidade pública.

A Anatel está em constante fiscalização a respeito do referido tema, tanto que existe um monitoramento resultado de um estudo contratado com a Fundação CPqD - Centro de Pesquisa e Desenvolvimento em Telecomunicações (volume 28 do TC 003.632/2001-9), em que consta a seguinte afirmação: ‘o modelo de remuneração de redes adotado no Brasil possibilita a prática de margens sobre os custos estimados na interconexão fixa e móvel’. Prossegue o estudo afirmando que ‘o valor da TU-RL [Tarifa de Uso da Rede Local] limita o espaço para concorrência no STFC’ e ainda que ‘A grande vantagem de custos das operadoras locais resulta em um posicionamento privilegiado para competir em longa distância - LD, e inibe a entrada de concorrentes no serviço local’.

Essa observação sugere que os valores de interconexão foram estabelecidos e mantidos inicialmente em patamares elevados para financiar os gastos das concessionárias locais com as obrigações de universalização, em detrimento da competição.

O citado Acórdão aponta que a fixação de tarifas de uso constitui um grave obstáculo à concorrência.

Segundo relata Caio Tácito, citado no referido Acórdão, o equilíbrio financeiro na exploração do serviço é um dos alvos fundamentais do sistema norte-americano de regulação de preços públicos:

A regulação opera tanto no sentido de impedir a fixação de tarifas discriminatórias ou excessivas, defendendo os interesses dos consumidores ou usuários, como no propósito de assegurar às empresas uma remuneração apropriada, afastando a possibilidade de tarifas confiscatórias ou deficitárias’.

Ainda segundo Caio Tácito, citado no referido Acórdão:

A regulamentação (regulation), a princípio legislativa, mais tarde judiciária e, agora, precipuamente administrativa dirige-se, portanto, primariamente, a garantir a prestação de serviço adequado, mediante tarifas satisfatórias. (...) A noção da razoabilidade e justiça das tarifas visa à conciliação desses dois interesses respeitáveis, on balancing the relative rights of consumers and investors’.

Justen Filho, citado no Acórdão, entende que não é só o concessionário que pode demandar o equilíbrio econômico financeiro.

A ideia de equilíbrio econômico financeiro como uma relação de igualdade e reciprocidade entre os direitos dos consumidores e dos investidores foi incorporada aos contratos de concessão de STFC.

O equilíbrio econômico-financeiro é, pois, pressuposto básico do contrato de concessão, em que qualquer interpretação do contrato no que tange ao equilíbrio econômico-financeiro e à aplicação de cláusulas pertinentes ao reajuste e revisão deve considerar sempre a relação de igualdade e proporcionalidade que protege todos os envolvidos na relação jurídica, principalmente, os usuários.

A fixação de tarifas em um nível que não remunerasse adequadamente os serviços prestados caracterizaria uma situação de desequilíbrio em que os usuários estariam usufruindo um benefício às custas da sub-remuneração do concessionário. De modo semelhante, o concessionário que estivesse auferindo receitas, além do que seria justo e razoável, estaria ganhando às custas da sobretarifação dos consumidores, o que caracteriza, também, desequilíbrio.

O art. 108 da LGT e respectivos parágrafos disciplina sobre o reajuste e a revisão de tarifas, conforme transcrição a seguir:

Art. 108. Os mecanismos para reajuste e revisão das tarifas serão previstos nos contratos de concessão, observando-se, no que couber, a legislação específica.

§ 1° A redução ou o desconto de tarifas não ensejará revisão tarifária.

§ 2° Serão compartilhados com os usuários, nos termos regulados pela Agência, os ganhos econômicos decorrentes da modernização, expansão ou racionalização dos serviços, bem como de novas receitas alternativas.

§ 3° Serão transferidos integralmente aos usuários os ganhos econômicos que não decorram diretamente da eficiência empresarial, em casos como os de diminuição de tributos ou encargos legais e de novas regras sobre os serviços.

§ 4º A oneração causada por novas regras sobre os serviços, pela álea econômica extraordinária, bem como pelo aumento dos encargos legais ou tributos, salvo o imposto sobre a renda, implicará a revisão do contrato. (BRASIL, 1997).

O reajuste e a revisão tarifária são, portanto, na forma da lei, instrumentos destinados a compartilhar com os usuários os ganhos econômicos decorrentes da modernização, expansão ou racionalização dos serviços e a transferir integralmente aos usuários os ganhos econômicos que não decorram diretamente da eficiência empresarial. Ou seja, a lei permite ao concessionário apropriar uma parte dos ganhos decorrentes de sua atuação empresarial, mas proíbe que este possa auferir ganhos de outra natureza, ainda que relacionados à prestação do serviço. Essa garantia visa propiciar incentivos adequados à eficiência.

Evidencia-se que o direito assegurado aos concessionários, assim como a qualquer outro que celebre contrato com a Administração, refere-se à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro pactuado e não à correção de suas tarifas por determinado índice. Vale dizer, o que é assegurado ao contratante é o direito à manutenção da relação de proporcionalidade entre as prestações e as respectivas remunerações. O índice pactuado é mero instrumento pelo qual se procura resguardar o equilíbrio contratual. Evidentemente que, se insuficiente, a sua utilização pode ocasionar onerosidade excessiva ao concessionário, rompendo-se então o equilíbrio e ensejando a revisão tarifária. De igual modo, se excessivo o índice, oneram-se os usuários, caracterizando-se, assim, igual desproporção entre a remuneração e o serviço prestado.

Conforme Bandeira de Mello, citado no referido Acórdão:

Para que as partes cumpram devidamente o ajuste em toda sua lisura, boa-fé e lealdade, como de direito, cumpre que atendam ao efetivamente pretendido, respeitando a real intenção das vontades que se compuseram’. E, ainda, “quando os índices oficiais a que se reporta o contrato deixam de retratar a realidade buscada pelas partes quando fizeram remissão a eles, deve-se procurar o que foi efetivamente pretendido, e não simplesmente o meio que deveria levar - e não levou - ao almejado pelos contraentes. Não padece dúvida de que os índices são um meio e não um fim. A eleição de um meio inexato não pode ser causa elisiva do fim, mas apenas de superação do meio inadequado’.

Segundo a Anatel, conforme disposto no Acórdão, serão considerados os princípios e regras da legislação e dos contratos de concessão, em especial:

  • verificação de ganhos decorrentes de modernização, expansão ou racionalização dos serviços, bem como novas receitas alternativas e o nível de seu compartilhamento com os usuários;

  • verificação de eventuais onerações ou ganhos que não decorram diretamente da eficiência empresarial, tais como aqueles causados por novas regras sobre o serviço; pela álea econômica extraordinária e por alterações legislativas e tributárias previstas na LGT e nos contratos de concessão;

  • verificação da justa equivalência entre prestação e remuneração, em ambiente de ampla, competição, bem como de eventual enriquecimento imotivado por qualquer das partes;

  • verificação de circunstâncias de força maior ou de calamidade que afetaram significativamente a exploração do serviço, bem como os mecanismos de recomposição da situação inicial de encargos e retribuições contratuais;

  • verificação das receitas e despesas incorridas na exploração de cada modalidade do STFC;

  • caracterização de fatores ensejadores de revisão tarifária e dos mecanismos a serem considerados no restabelecimento da situação econômica do contrato.

Cabe ressaltar que Anatel entende que a revisão tarifária se presta a neutralizar distorção na situação econômica do contrato de concessão, de modo a preservar o regime de equilíbrio econômico-financeiro contratual, de forma a garantir proteção à situação econômico-financeira da concessão, neutralizando o enriquecimento imotivado de qualquer das partes

Observa-se que tanto a aferição da adequabilidade do reajustamento quanto a instauração do processo revisional são inerentes às competências finalísticas do órgão regulador, conforme se extrai da LGT:

“Art. 19. À Agência compete adotar medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, (...), e especialmente:

(...)

VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e intervenções;

VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados em regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes; (BRASIL, 1997).

Diante todo o exposto, tem-se que a prorrogação dos contratos de concessão deve respeitar o equilíbrio econômico-financeiro do inicialmente pactuado, de forma, a preservar os interesses da concessionária, o que impacta diretamente na defesa do direito do usuário e no cumprimento das finalidades públicas.

Acórdão 2692/2008 – Plenário (DOU 27/11/2008):

O Acórdão 2692/2008 – plenário (DOU 27/11/2008) trata, entre coisas, da determinação à Anatel que: apresente ao Tribunal, no prazo de 6 (seis) meses, a contar da ciência da deliberação, estudo que demonstre a preservação do equilíbrio econômico-financeiro por modalidade de STFC, a cada ano, desde o início da vigência dos atuais contratos de concessão, de forma a dar fiel cumprimento ao art. 108 da Lei Geral de Telecomunicações – LGT; adote ações imediatas com vistas ao restabelecimento do equilíbrio contratual, caso o estudo indicado no subitem anterior evidencie a não preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, nos termos do art. 108 e seus parágrafos da LGT.

O modelo regulatório vigente no setor de telefonia fixa do Brasil é o de tetos tarifários (Price-Cap), baseado no modelo RPI-X, desenvolvido na Inglaterra. Os contratos prevêem reajustes tarifários anuais, em que os preços máximos que as concessionárias podem cobrar por seus serviços são ajustados por meio de um indexador que deve refletir a inflação para o setor, descontados por um fator de eficiência, para induzir ganhos de produtividade. É possível também haver processos de revisões tarifárias a qualquer tempo, em que o órgão regulador realiza análises detalhadas acerca do equilíbrio econômico-financeiro das concessões.

As revisões tarifárias não servem apenas para aferir o equilíbrio em questão, mas também para pactuar com os concessionários e com a sociedade os desafios e incentivos que o órgão regulador entende serem adequados para um determinado período de tempo futuro. Ou seja, são eventos que servem para planejar as ações em um setor regulado, e deixar claro para a sociedade quais os objetivos regulatórios a serem perseguidos.

No âmbito de uma concessão, em que a operadora possui obrigações de universalização e continuidade, é preciso avaliar os investimentos, o desempenho da empresa frente às mudanças de mercado, as necessidades dos consumidores e as obrigações legais a que os concessionários estão submetidos. A partir daí, verificar se as receitas da concessão são adequadas.

Com relação aos benefícios do controle, deve-se destacar que com o monitoramento espera-se que a Anatel se certifique da importância do aprimoramento dos procedimentos para estimar as despesas, os investimentos e a depreciação da base de remuneração para cada segmento de atuação das empresas de telefonia fixa. Feito isso, será possível realizar inferências mais acuradas sobre o equilíbrio econômico-financeiro das concessões.

Verifica-se que o acompanhamento é fundamental não somente para verificação de eficiência dos custos e investimentos das empresas, mas também para observar a própria situação financeira da concessionária, que, por administrar a prestação de serviço público, possui a obrigação de dar continuidade ao serviço, entre outras obrigações.

7.2 Importância da Prorrogação dos Contratos de Concessão

Diante do estudo de casos apresentado, percebe-se que o Poder Público tem um grande desafio: buscar o cumprimento das finalidades públicas, protegendo a sociedade como um todo, e, ao mesmo tempo, proteger as relações jurídicas originalmente pactuadas por meio do contrato de concessão.

A prorrogação dos contratos de concessão em serviços de telecomunicações deve proporcionar as condições para defender os princípios da competição, de forma a privilegiar os interesses dos usuários ao evitar que sejam submetidos a tarifas injustas pelo abuso do poder econômico por parte do operador dominante, além de assegurar a normalidade regulatória e o respeito aos compromissos contratuais assumidos com os concessionários.

Cabe à Anatel buscar o equilíbrio entre os anseios da sociedade e a manutenção do contrato de concessão, uma vez que a relação entre as partes se perfaz de modo concomitante. Desta feita, a concessionária sendo prejudicada, resta prejudicada, também, a prestação do serviço.

A prorrogação permite que um contrato possa perdurar por um período maior de tempo. Porém, resta questionar se a prorrogação é de fato um instrumento que beneficie a coletividade e própria concessionária.

A Anatel ressalta o importante papel da prorrogação dos contratos, a sociedade tem se manifestado favorável em alguns aspectos, porém, resta saber se a continuidade da prestação do serviço por uma determinada concessionária traz reais benefícios à coletividades.

Com a prorrogação, à concessionária resta uma série de ônus que, muitas vezes, pode frustrar o efetivo desempenho da prestação do serviço. Mas, são, também, assegurados vários direitos de forma a buscar o equilíbrio almejado entre as partes envolvidas: Poder Público, usuário e concessionária.

Por fim, o arcabouço legal traz uma série de princípios que devem permear a prorrogação dos contratos de concessão, principalmente, no referente à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Neste sentido, conclui-se que a prorrogação apresenta aspectos positivos que, a partir da regulação por meio da Anatel, tem por escopo maior o cumprimento das finalidades públicas, em que o usuário encontra-se em posição privilegiada, sem que a concessionária não tenha seus direitos assegurados, uma vez que a prestação do serviço não se satisfaz sem que os elos estejam interligados de forma satisfatória em prol do bem maior, qual seja, a satisfação da necessidade pública.

8. CONCLUSÃO

O presente trabalho teve por enfoque apresentar o instituto da prorrogação dos contratos de concessão nos serviços de telecomunicações.

Ao longo do trabalho foram apresentados conceitos quanto aos institutos delimitados, o arcabouço legal, acórdãos e estudos de casos acerca da viabilidade jurídica da prorrogação contratual.

O questionamento inicial dizia respeito ao real benefício para a coletividade quanto à prorrogação dos contratos de concessão, uma vez que um novo procedimento licitatório poderia ampliar a competitividade entre as empresas, trazendo maiores benefícios para a população.

A prorrogação surge como um instrumento de adequação das demandas sociais aos contratos já existentes, em que as concessionárias podem continuar a prestar o serviço de acordo as adequações ocorridas.

A prorrogação dos Contratos de Concessão deve proporcionar as condições para defender os princípios da competição. De um lado, privilegiando os interesses dos usuários ao evitar que sejam submetidos a tarifas injustas pelo abuso do poder econômico por parte do operador dominante; de outro lado, por manter condições e ambiente atrativo de novos investidores, principalmente por assegurar a normalidade regulatória e o respeito aos compromissos contratuais assumidos com os concessionários.

Neste sentido, no presente trabalho foi constatado que a Administração Pública entende que a prorrogação é um instrumento eficiente na busca por melhores condições de prestação do serviço de telecomunicações.

Um aspecto importante diz respeito à economia obtida pela Administração com a prorrogação dos contratos vigentes, pois um novo procedimento licitatório geraria mais custos para a Administração em comparação com a prorrogação dos contratos vigentes.

A prorrogação dos contratos de concessão constitui importante instrumento a ser utilizado pela Administração Pública, no tocante à prestação dos serviços de telecomunicação, sendo priorizada a satisfação do interesse público e a continuidade da prestação de um serviço público de forma eficiente.

Cabe à Administração Pública a busca pela satisfação dos interesses da coletividade, neste sentido, ao priorizar o instituto da prorrogação dos contratos de concessão em serviços de telecomunicação, o fim primordial a ser perseguido pela Administração consiste na manutenção de melhores condições para a sociedade.

Ressalta-se o papel de grande importância da Anatel, enquanto agência reguladora no setor de telecomunicações. Neste sentido, cabe à Anatel priorizar um serviço de eficiência para toda a sociedade, buscando a prorrogação dos contratos de concessão quando, de fato, beneficiarem toda a coletividade.

Por fim, a prorrogação dos contratos de concessão tem como fim primordial a adequação às novas demandas sociais, em que, independentemente, da prestação do serviço público ser efetivada por um particular, tem-se um serviço público, e, portanto, deve ser priorizado o todo social. Neste sentido, a prorrogação dos contratos deve atender ao fim primordial de satisfação do interesse público, o que a Administração tem buscado por meio da prorrogação dos contratos de concessão em serviços de telecomunicações.

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10. GLOSSÁRIO

i STFC – O Serviço telefônico comutado é o serviço de telecomunicações que, por meio de transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia. São modalidades do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral, o serviço local, o serviço de longa distância nacional e o serviço de longa distância internacional.

ii Exceção do contrato não cumprido.

iii Poder extroverso”, que, segundo as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, configura aquele “que permite ao Poder Público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações”. Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 17ª. Edição, São Paulo: Malheiros, 2004, p. 383.

iv Serviço Telefônico Fixo Comutado Longa Distância Nacional.


Publicado por: GLEISSON BRUNO GABRIEL

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