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A Legalidade dos Exames Psicotécnicos nos Concursos Públicos para Provimento de Cargo Público à Luz

Direito

Apresentação das variadas questões legais e constitucionais que cercam a aplicação de exames psicotécnicos em concursos públicos.

RESUMO

Este trabalho consiste em apresentar as mais variadas questões legais e constitucionais que cercam a aplicação de exames psicotécnicos em concursos públicos. São abordados temas relacionados ao direito constitucional e administrativo em seus vários institutos que possuem estreita ligação com o concurso público, bem como, com a aplicação do referido exame. A realização deste trabalho se deu com base em dados coletados por meio de pesquisa bibliográfica e o método de abordagem escolhido para o desenvolvimento do mesmo foi o dedutivo. Diversos entendimentos jurisprudenciais são expostos, como também, os posicionamentos doutrinários pertinentes a matéria. O trabalho apresenta alguns conceitos sobre concurso público, exame psicotécnico, cargo público, princípios constitucionais, como o da legalidade, publicidade, impessoalidade, dentre outros. Também demonstra a aplicabilidade desses princípios no tema proposto. São apresentados os pressupostos de validade do exame psicotécnico, bem como, são tratadas algumas questões legais sobre o assunto, como o caráter eliminatório, o seu aproveitamento e as conseqüências da anulação do exame. Alude sobre o perfil profissiográfico e dispõe sobre os artigos do decreto 6.944/2009 do Governo Federal pertinente à matéria. A pesquisa objetiva demonstrar aos candidatos a um cargo público e a todos os interessados na matéria, quais são os direitos envolvidos, ou possivelmente violados, na aplicação de exames psicotécnicos e como tem sido restaurada a lisura, quando se busca no judiciário a solução da pretensão resistida em face do Estado. Neste sentido, conclui-se que o exame psicotécnico é meio idôneo de aferição das características psíquicas de um indivíduo em concursos públicos, desde que sejam observados os mandamentos constitucionais e legais.

Palavras-chave: Exame Psicotécnico. Concurso Público. Princípio da Legalidade.

ABSTRACT

This work is to present the various legal and constitutional issues surrounding the application of psychological assessment in public tenders. Including topics related to constitutional and administrative law in its various institutes that have close connection with the tender as well, with the application of that review.

This work was made based on data collected through literature review and the method chosen to approach the development of it was deductible. Several jurisprudential understandings are exposed, but also the relevant doctrinal positions matter. The paper presents some concepts of open competition, examinations, public office, constitutional principles such as legality, publicity, impartiality, among others. It also demonstrates the applicability of these principles in the proposed topic. Presents the assumptions of validity of the psychometric exam, as well as some legal issues are dealt with on the subject, as the purposes of elimination, their use and the consequences of cancellation of the examination. Alludes to the professional profile and features articles on the Federal Government 6.944/2009 decree concerning this matter. The research aims to demonstrate to candidates for public office and all concerned in the matter, which rights are involved, or possibly violated, the application of psychological assessment and how it has been restored to smoothness, when seeking justice in the settlement of claims resisted relative to the State. In this sense, it is concluded that the psychometric examination is qualified means to gauge the psychological characteristics of an individual in public tenders, provided that comply with the constitutional provisions and laws.

Keywords: Psychological Assessment. Tender. Principle of Legality. 

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 9
2 CONCURSO PÚBLICO 11
2.1 Considerações iniciais 11
2.2 Fases 13
2.3 Cargo público 15
2.3.1 Requisitos para investidura 17
2.4 Edital 18
2.4.1 A previsão de exame psicotécnico nos editais 20
3 EXAME PSICOTÉCNICO 24
3.1 Conceitos e finalidade 24
3.2 Testes realizados 25
3.3 Resoluções do Conselho Federal de Psicologia 26
4 PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DO EXAME 28
4.1 Noções gerais 28
4.2 Previsão legal 31
4.2.1 Substituição de previsão legal 36
4.3 Critérios adotados 37
4.3.1 Objetivos e subjetivos 43
4.3.1.1 A subjetividade de adequação a perfil profissiográfico 47
4.3.1.1.1 Regulamentação complementar 50
4.4 Recurso administrativo 51
5 QUESTÕES LEGAIS 57
5.1 Aproveitamento de psicotécnico 57
5.2 Anulação e suas conseqüências 60
5.3 Eliminação do certame 61
6 DECRETO N° 6.944 DO GOVERNO FEDERAL 63
6.1 Disposições 63
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS 67
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 69

1  INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso, apresentado ao curso de Direito da Faculdade Campo Grande – FCG, para a obtenção do título de graduação em Direito, está focado no estudo jurídico dos pressupostos para a realização dos exames psicotécnicos ou avaliações psicológicas, como um dos requisitos para o ingresso em cargo público, à luz do direito positivo brasileiro.

Sendo meio legítimo, relevante é o seu estudo, posto ser um dos assuntos predominantes em matéria de direito público nos órgãos jurisdicionais.

O desenvolvimento do trabalho só foi possível através do estudo teórico obtido no decorrer do curso, juntamente com os dados coletados por meio de pesquisas bibliográficas realizadas através da internet, livros, doutrinas, legislações e, em especial, jurisprudências que tratam do assunto.

O estudo está dividido em temas que geraram cinco capítulos. Num primeiro momento, foi abordado o assunto concurso público, apresentando-se o seu conceito legal e doutrinário, bem como, o seu objetivo, além das disposições constitucionais e legais sobre o instituto, no tocante as suas fases de realização. Abordou-se, também, o conceito de cargo público, os requisitos para acesso ao mesmo e, logo depois, o instituto do edital com as suas disposições sobre a aplicação do exame psicotécnico.

Posteriormente, foram estudados, em suma, o exame psicotécnico, seu conceito e finalidade, os testes normalmente aplicados em uma avaliação psicológica, e, sucintamente, foi feita uma breve referência sobre as resoluções do Conselho Federal de Psicologia a respeito do assunto.

Os pressupostos de validade do exame psicotécnico, que são em geral: a previsão legal, critérios objetivos e a recorribilidade ou a possibilidade de interposição de recurso administrativo, foram tratados mais adiante, analisando-os com os princípios constitucionais que regem a atividade administrativa, como também, com posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais.

Por fim, foram analisadas questões relevantes que versam sobre os exames psicotécnicos, como o aproveitamento de psicotécnico anteriormente realizado no cargo ou em cargo semelhante, a anulação do exame e suas conseqüências e a análise da eliminação no certame, pela inaptidão em exame psicotécnico. Também foi realizado um breve estudo do decreto 6.944/2009 do Governo Federal, que dispõe sobre normas gerais relativas a concursos públicos no âmbito da Administração Pública Federal.

Atualmente, deve ser levado em consideração que a Administração Pública se utiliza da aplicação de exame psicotécnico em concursos públicos como o meio de traçar o perfil do candidato ao cargo público, adequando-o às características e parâmetros necessários para se exercer a função pleiteada. Sendo, assim, materializa-se a ação através da aferição psíquica do mesmo. Entretanto, deverão ser observados e cumpridos todos os princípios constitucionais e legais para que o concurso seja realizado e consumado na forma da lei. Por conseguinte, isso só se torna possível, adequando-se à exigibilidade do exame dentro dos trâmites legais.

2  CONCURSO PÚBLICO

2.1 Considerações iniciais

Hely Lopes Meirelles (2006, p. 434), em sua renomada obra “Direito Administrativo Brasileiro”, define o concurso público como sendo:

[...] o meio técnico posto à disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF.

A Administração Pública se utiliza do concurso público como instrumento para prover cargos e empregos públicos, necessários ao funcionamento da estrutura pública administrativa.

Trata-se de exigência constitucional inserida no artigo 37, inciso II, da Carta Magna. Tendo esta norma força vinculativa, posto que, para o ato de provimento de cargo ou emprego público, na administração direta ou indireta, o concurso público deverá ser previamente realizado pelo gestor público, como se infere abaixo:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988)

O concurso público, segundo a Constituição, poderá ser realizado na modalidade composta de provas ou de provas e títulos. É executado, levando-se em consideração a natureza e a complexidade dos cargos ou empregos públicos, dentro de uma previsão justificada e aludida em lei, medindo-se pelas provas o grau de conhecimento do candidato.

A posse em um cargo ou emprego público para o início do exercício de suas atribuições pelo nomeado, deverá ser precedido de concurso público. A peculiaridade marcante deste instrumento é a alta competitividade, justamente por ser um meio que não impõe qualquer restrição discriminatória ou de cunho pessoal aos candidatos, a não ser as essenciais ao bom desempenho das atribuições do cargo ou emprego, dentro de uma previsão legal, materializando com isso o princípio da isonomia. Neste sentido, o concurso público afere as aptidões pessoais e seleciona numa gama de candidatos os melhores que se ajustam ao objetivo do administrador público.

Ademais, José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 596), explica, de acordo com o supracitado, a que se presta a realização de concurso público:

Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio recrutamento de servidores públicos.

O concurso público utiliza unicamente o sistema de mérito, permitindo que todos os interessados possam participar das seleções. Materializa-se com esse ato três princípios basilares da atuação administrativa, quais sejam: o princípio da igualdade, onde todos estão em um mesmo “degrau” de condições, ou seja, que as vagas sejam ofertadas a todos em situações idênticas; o princípio da moralidade administrativa, onde favorecimentos, perseguições e nepotismo não podem existir; e o princípio da competição, pois o concurso exige a classificação de um candidato para que ele tenha a condição de ingressar no serviço público (CARVALHO FILHO, 2009, p. 597).

Além destes, a Administração Pública estará jungida, ou seja, obrigada a observar outros princípios administrativos basilares na execução do ato administrativo, como o princípio da legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.

Como bem salienta Hely Lopes Meirelles (2006, p. 413), sempre deverá haver concurso público como prévio requisito para o provimento dos cargos públicos de caráter efetivo, cujos titulares são os servidores públicos, em sentido estrito, e para os empregos públicos, cujos titulares são denominados empregados públicos.

Observa-se pelo exposto, que a exigência de concurso público não abrange os cargos em comissão, que por definição, são de livre nomeação e exoneração, onde a autoridade competente utiliza critérios subjetivos de confiança para provê-los. Ainda, dispensa o concurso público a contratação temporária de excepcional interesse público (ALEXANDRINO; PAULO, 2005, p. 160).

2.2 Fases do concurso

Um concurso público para o provimento de cargos em uma determinada carreira pública é composto por várias fases, muitas vezes, estas são divididas em etapas. Perfazendo todo o caminho que deve percorrer o candidato até o ato de nomeação, com a consecutiva posse, que é a investidura do aprovado nas atribuições da função pública.

Importante frisar que há uma inadequação quanto à utilização dos termos fases ou etapas de um concurso, pois algumas leis utilizam a expressão etapas como sendo uma divisão e fases como uma subdivisão; já outras, fazem uso do termo fases como uma divisão e etapas para denominar uma subdivisão.

Nesta senda, o diploma legal que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, lei 8.112/90, em seu artigo 11, dispõe como deverá ser realizado concurso público para provimento de cargos nas carreiras federais. Segundo a norma infraconstitucional, o concurso deverá ser dividido em duas etapas, consoante a lei e o regulamento da respectiva carreira. A primeira etapa, geralmente, contempla a prova de conhecimentos, análise de títulos, prova de capacidade física, prova prática em alguma tarefa, exame psicotécnico ou de aptidão psicológica, investigação de antecedentes pessoais, entre outros. Uma eventual segunda fase reserva-se a participação em curso de formação profissional.

Art. 11.  O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas. (LEI nº 8.112, 1990)

Nota-se que a lei nº 9.654, de 2 de junho de 1998, que cria a carreira de Policial Rodoviário Federal, utiliza a expressão fase como denominação para a divisão do concurso. A primeira fase é composta de duas etapas, quais sejam: exame psicotécnico e de provas e títulos; já a segunda fase, é o denominado curso de formação profissional.

Art. 3o O ingresso nos cargos da carreira de que trata esta Lei dar-se-á mediante aprovação em concurso público, constituído de duas fases, ambas eliminatórias e classificatórias, sendo a primeira de exame psicotécnico e de provas e títulos e a segunda constituída de curso de formação. (LEI nº 9.654, 1998) (grifo nosso)

Ainda, as carreiras de Especialista em Assistência Penitenciária, de Técnico de Apoio à Assistência Penitenciária e de Agente Penitenciário Federal, criadas pela lei nº 11.907, de 02 de fevereiro de 2009, dispõe a respeito da forma de ingresso, que, como regra, é a do concurso público; e também dispõe sobre as fases e etapas do concurso, sendo a primeira fase composta por quatro etapas, quais sejam: prova escrita, de aptidão física, de aptidão psicológica e investigação para verificação dos antecedentes pessoais do candidato; como segunda fase se tem o curso de formação.

Art. 137.  O ingresso nos cargos de Especialista em Assistência Penitenciária, de Técnico de Apoio à Assistência Penitenciária e de Agente Penitenciário Federal far-se-á mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, no primeiro padrão da classe inicial.

[...]
§ 2o  O concurso público de que trata o caput deste artigo poderá ser organizado em 2 (duas) ou mais fases, incluindo curso de formação, conforme disposto no edital do certame, observando-se que:

I - a primeira fase constituir-se-á de 4 (quatro) etapas, eliminatórias e classificatórias, que incluem provas escritas, prova de aptidão física, prova de aptidão psicológica e investigação para verificação dos antecedentes pessoais do candidato, observado o disposto no art. 77 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984; e

II - a segunda fase, de caráter eliminatório e classificatório, consistirá na realização de curso de formação, com duração e regras gerais definidas em ato do Diretor-Geral do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça e especificadas no edital do concurso. (LEI nº 11.907, 2009) (grifo nosso)

Desta forma, existem diversas leis instituidoras e regulamentadoras de cargos públicos, cada qual prevê os requisitos de ingresso e etapas do concurso, seja a nível municipal, estadual ou distrital e federal.

Conclui-se que as fases ou etapas do concurso, portanto, devem observar o diploma legal a que a carreira está vinculada, e, por conseguinte, ser analisado o diploma geral, estatuto, que regulamenta as carreiras públicas de uma entidade federativa.

2.3 Cargo público

O presente estudo será tratado com base nos cargos públicos, já que, a priori, os exames psicotécnicos são nestes mais freqüentemente aplicados e exigíveis.

A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 37, inciso I, que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei”. O cargo, o emprego e as funções públicas são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros que se ajustam aos requisitos legais impostos para que tenham legitimidade quando atuar em nome do Estado.

Conclama o supracitado inciso, que os requisitos a serem preenchidos para a investidura serão estabelecidos em lei. Materializando, assim, o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, bem como o da acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas.

O grande jurista, Hely Lopes Meirelles (2006, p. 417), define cargo público, buscando aperfeiçoar os conceitos encontrados em algumas leis esparsas:

O cargo é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei.

Em síntese, cargo público é a parcela de poder estatal cometidas a um servidor, através da nomeação de uma pessoa física para exercê-lo, e, assim, ter a titularidade e competência para realizar as funções inerentes ao cargo.

A lei 8.112/90, em seu artigo 3º, traz o conceito legal para cargo público:

Art. 3o  Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. 

Parágrafo único.  Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Consoante a referida lei, cargo público é o conjunto de atribuições, responsabilidades e direitos, previstos na estrutura organizacional de um órgão ou entidade, que devem ser atribuídos a um servidor, onde este fará às vezes do Estado que representa, e colocará em prática os atos administrativos.

São criados por lei, respeitando o princípio da legalidade; acessíveis a todos os brasileiros, seja nato ou naturalizado, materializando a isonomia e igualdade; possuem uma denominação própria, estabelecida pela conveniência do chefe do Poder respectivo; há uma contraprestação aos serviços, que é o pagamento realizado pelo erário público; e pode se dar em provimento de caráter efetivo ou em comissão.

Servidor é o ocupante dos cargos públicos. Definição estabelecida pelo artigo 2º da lei 8.112/90: “para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.”

2.3.1 Requisitos para investidura

Segundo o artigo 7º da lei 8.112/1990, a investidura é o ato de ingresso no cargo público, materializado com a posse.

Exige-se a comprovação de alguns requisitos para a investidura em um cargo público. Geralmente, os requisitos gerais estão presentes em todo o diploma que trata do regime jurídico dos servidores de uma entidade federativa, sendo os principais deles: a nacionalidade brasileira; o gozo dos direitos políticos; a quitação com as obrigações militares e eleitorais; o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; a idade mínima de dezoito anos; aptidão física e mental; entre outros.

Demonstrando-se o referido rol, a lei 8.112/90 emana, em seu artigo 5º, tais requisitos:

Art. 5o  São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. § 1o  As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei.

Questão importante se refere quando alguns editais de concurso exigem outros requisitos, que por ora, devem ser analisados sob a ótica da legalidade, já que qualquer ato que reduz a extensão de alcance do acesso ao serviço público dever ser combatido e anulado. Pode-se exemplificar, com a exigência, sem previsão legal, única e somente editalícia, de carteira nacional de habilitação (CNH) para o candidato participar de curso de formação e posterior posse em alguns cargos públicos, a exigência de experiência profissional, somente contida em edital, bem como a exigência de exame psicotécnico, entre outros, como se depreende dos julgamentos abaixo elencados:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. NECESSIDADE DE LEI. PRECEDENTES.

1. É irrelevante para o desate da questão o objeto da investidura, quando em debate a violação direta do art. 37, I, da Constituição Federal. 2. A exigência de experiência profissional prevista apenas em edital importa em ofensa constitucional. Precedentes. 3. A investidura em cargo ou emprego das empresas públicas e sociedades de economia mista, regidas pela CLT, nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, submete-se à regra constitucional do art. 37, II. 4. Agravo regimental improvido. (STF, RE 558833 AgR/CE, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe-181  DIVULG 24-09-2009  PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-06  PP-01660) (grifo nosso)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXAME PSICOTÉCNICO. NECESSIDADE DE LEI. PRECEDENTES. 1. É irrelevante para o desate da questão o objeto da investidura, quando em debate a violação direta do art. 37, I, da Constituição Federal. 2. A exigência de exame psicotécnico prevista apenas em edital importa em ofensa constitucional. Precedentes. 3. A CLT carece dos critérios objetivos para ser tida como lei formal a regular exame psicotécnico. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (STF, RE 559069 AgR/DF, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe-108  DIVULG 10-06-2009  PUBLIC 12-06-2009 EMENT VOL-02364-03  PP-00532) (grifo nosso)

Por fim, o parágrafo primeiro, artigo 5º, da lei 8112/90, permite a exigência de outros requisitos para o cargo, desde que sejam estabelecidos em lei.

2.4 Edital

Edital é um instrumento de divulgação oficial de atos administrativos, sendo utilizado para tornar público, dentre outros, processos seletivos ou concursos públicos.

Diógenes Gasparini (2007, p. 65) define edital de concurso como:

[...] instrumento através do qual a Administração Pública interessada na admissão ou contratação de pessoal noticia a abertura de concurso público de ingresso no serviço público, fixa as condições de sua realização e de participação dos candidatos ao preenchimento dos cargos, funções ou empregos públicos postos em disputa.

Os concursos públicos iniciam-se com o lançamento dos editais - instrumento convocatório específico -, cuja finalidade é regular todo o processo administrativo que rege a realização do certame.

Esse instrumento contém as informações oficiais a respeito do concurso, como identificação da entidade responsável, a banca examinadora, vagas e cargos oferecidos, escolaridade mínima, período e locais de inscrição, tipos e datas das provas, critérios de avaliação, salário, homologação, etc., sendo divulgado em diário oficial para compor-se de validade, seguindo o princípio da publicidade.

A jurisprudência já firmou o preceito que o edital é a lei do concurso, tendo o condão de vincular a Administração Pública e os candidatos às regras nele dispostas. Devendo, para tanto, observar os mandamentos constitucionais sob pena de ser declarado nulo. Assim, serve de garantia para que a Administração respeite o que nele estiver previamente estipulado e permita que os candidatos tenham ciência de como se dará o andamento e conclusão do concurso.

Para resumir e expor o preceito, traz-se a lume o seguinte pronunciamento:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. EDITAL N. 45/2001-ANP/DRS-DPF. CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL. CANDIDATO ELIMINADO. ALTERAÇÃO DE NOTA MÍNIMA PARA APROVAÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA SUPERVENIENTE. ILEGALIDADE. 1. Candidatos e Administração estão vinculados ao Edital, lei do concurso. Estabelecido por ele que o Curso de Formação Profissional será regulado pelas normas da Academia Nacional de Polícia em vigor, viola o princípio da legalidade a aplicação de regramento superveniente, que eleva de 5,0 (cinco) para 6,0 (seis) a nota mínima para aprovação em disciplina nele ministrada, caso da Instrução Normativa n. 002/2002-GAB/ANP-DPF. 2. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas. Sentença concessiva da segurança confirmada (TRF1, Ap 0035078-07.2002.4.01.3400 / DF, Rel. Des. Federal DANIEL PAES RIBEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2008, e-DJF1 p. 155 PUBL. 19/01/2009 ) (grifo nosso)

No entanto, não se pode esquecer que edital é lei do concurso, porém não é lei para o cargo. Este é criado e possui seus requisitos de acesso, plano de carreira, entre outros, normatizados em lei e não em ato administrativo, como em um edital. Assim, vedado está a criação de requisitos para ingresso no cargo público por via deste diploma, segundo a doutrina e a jurisprudência pátria.

2.4.1 A previsão de exame psicotécnico

O exame psicotécnico, um dos temas mais controvertidos do direito público, é meio de avaliação utilizado nos mais diversos concursos, de diversas carreiras, mormente, nas que fazem parte da segurança pública e segurança nacional como: polícias, agentes penitenciários, guardas municipais e forças armadas.

É instituto legítimo de averiguação das condições psíquicas de um candidato que pretende exerce um cargo público. Nesse diapasão, o nobre doutrinador, José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 623), explica que:

O exame psicotécnico é aquele em que a Administração afere as condições psíquicas do candidato a provimento do cargo público. Trata-se de requisito legítimo, visto que as funções públicas devem ser exercidas por pessoas mentalmente sãs.

Observa-se que os editais quando exteriorizam os mandamentos legais e exigem como requisito de acesso ao cargo o exame psicotécnico, o faz de diversas maneiras, não sendo uníssono nesse quesito. Assim, o exame psicotécnico, quando fase de um concurso, é disciplinado sem possuir um regramento sincrético, linear.

A validade do exame está estritamente ligada ao edital e, sobretudo, a lei do cargo. Alguns editais prevêem o psicotécnico esclarecendo toda a forma de condução em sua aplicação, bem como informa os critérios a serem avaliados. Porém, quase que em sua totalidade, não são divulgados os parâmetros em que se realizará o exame e qual é o enquadramento que um candidato deverá se adequar para ser considerado apto para a função. Assim, fica-lhe impossibilitado saber se possui perfil correto para determinada carreira.

Atualmente, está assentado o entendimento que é nulo de pleno direito o dispositivo contido em edital que estabelece o exame psicotécnico como sendo: sigiloso, irrecorrível e com caráter subjetivo, como se infere no julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. CARÁTER SIGILOSO, IRRECORRÍVEL E SUBJETIVO. NULIDADE.

1 - É nula de pleno direito a disposição editalícia, contendo previsão de exame psicotécnico sigiloso, irrecorrível e subjetivo. 2 - Provimento jurisdicional, decretando a nulidade do exame não implica em suprimir uma fase do certame, mas em consignar a sua total falta de aptidão para produzir efeitos. 3 - Recurso conhecido (alínea "c"), mas improvido. (STJ, REsp 442964/PR, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2002, DJ 04/08/2003 p. 460) (grifo nosso)

O edital n.º 001/2003, publicado pela Secretaria de Segurança Pública do Estado da Paraíba, que regulamenta o concurso público para o provimento de cargos de delegado de Polícia Civil, perito criminal, perito médico legal, perito odonto-legal, perito químico legal, agente de investigação, escrivão de polícia, papiloscopista policial, auxiliar de perito e necrotomista policial, traz as normas editalícias da avaliação psicológica, onde consta que o candidato será considerado recomendado ou não-recomendado na avaliação e que serão levadas em consideração as atribuições e a profissiografia específica, ou seja, perfil profissiográfico do cargo.

11.1 O Exame Psicotécnico terá caráter unicamente eliminatório, e o candidato será considerado recomendado ou não-recomendado. 11.2 O Exame Psicotécnico consistirá na avaliação e na aplicação de baterias de testes projetivos, de inventário de personalidade, de aptidão e de nível mental, visando a aferir se o candidato possui temperamento adequado ao exercício das atividades inerentes à categoria funcional de cada concurso, inclusive para portar arma de fogo. 11.3 [...] Todavia, serão levados em consideração, para a correção das planilhas de avaliação, as atribuições do cargo pleiteado e a profissiografia específica. 11.4 Será considerado recomendado o candidato que se adequar a profissiografia da categoria funcional traçada para cada cargo. 11.5 Será considerado não-recomendado o candidato que demonstrar inadequação a profissiografia da categoria funcional. 11.6 Será eliminado do concurso o candidato que não se apresentar ou for considerado não-recomendado na avaliação psicológica. 11.7 A Comissão responsável pela execução do Concurso, COMVEST, nomeará a equipe de avaliação ou credenciará clínicas especializadas para procederem à avaliação dos candidatos. (grifo nosso)

Em conformidade com o supracitado, o edital n.º 001/2010, publicado em pela Secretaria de Estado de Segurança do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta o XI concurso público para a classe inicial da carreira de delegado de Polícia Civil do Estado, informa que o exame consistirá numa bateria de testes diversos que serão avaliados de acordo com o perfil profissiográfico do cargo. Abaixo algumas normas do edital referentes ao exame:

14.3. O Exame Psicotécnico, de caráter eliminatório, consistirá na aplicação coletiva de bateria de testes psicológicos, visando a apurar, de forma inequívoca, as características cognitivas, de aptidões emocionais, motivacionais e de personalidade necessárias para uma perfeita adaptabilidade e um bom desempenho profissional, em conformidade com o perfil profissiográfico estabelecido para o exercício do cargo, que implica o porte de arma de fogo. 14.4. Entende-se por teste psicológico a medida objetiva e padronizada de uma amostra representativa do comportamento, sendo que sua objetividade está relacionada à aplicação, avaliação e interpretação dos resultados, não dependendo do julgamento subjetivo do aplicador, e sim da padronização de uniformidade estabelecida estatisticamente por normas científicas [...] 14.5. De acordo com o resultado dos testes aplicados, o candidato será considerado RECOMENDADO ou NÃO-RECOMENDADO. 14.6. O candidato considerado NÃO RECOMENDADO será eliminado do Concurso. 14.7. O resultado do Exame Psicotécnico será publicado no DOERJ, Parte I. (grifo nosso)

Ainda, em ação similar, o Governo Federal, através do edital n.º 24/2004, DGP/DPF nacional, de 15 de julho de 2004, iniciou o concurso público para o provimento de cargos na classe inicial da carreira de delegado de Polícia Federal, perito criminal federal, agente de polícia federal e de escrivão de polícia federal, nele fez constar os principais objetivos da avaliação:

6.1 A avaliação psicológica terá caráter eliminatório e será realizada na data provável de 5 de dezembro de 2004. 6.2 Na avaliação psicológica, o candidato será considerado recomendado ou não-recomendado. 6.3 A avaliação psicológica consistirá na aplicação e na avaliação de técnicas psicológicas, visando analisar a adequação do candidato ao perfil profissiográfico do cargo, identificando a capacidade de concentração e atenção, raciocínio, controle emocional, capacidade de memória e características de personalidade prejudiciais e restritivas ao cargo. 6.4 O candidato considerado não-recomendado na avaliação psicológica será eliminado do concurso. 6.5 Demais informações a respeito da avaliação psicológica constarão de edital específico de convocação para essa fase. (grifo nosso)

Apresenta-se, ainda, as disposições, o edital nº 1 – PCES, de 29 de outubro de 2010, publicado pela Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, que regulamenta o concurso público para o provimento de cargos de delegado da Polícia Civil do Estado e disciplina as regras para a avaliação do teste:

Na avaliação psicológica, o candidato será considerado recomendado ou não recomendado, sendo este resultado apenas de caráter complementar, conforme Lei Complementar Estadual nº 65, de 17 de julho de 1995. 10.4.3 A avaliação psicológica consistirá na aplicação e na avaliação de técnicas psicológicas, visando analisar a adequação do candidato ao perfil do cargo, identificando os tipos de raciocínio, as habilidades específicas e as características de personalidade adequadas ao cargo. (grifo nosso)

Por fim, parte do edital nº 1 01/2006-SEGES/SEJUSP/AGEPEN, publicado pela Secretária de Estado de Justiça e Segurança Pública do Estado de Mato Grosso do Sul, que regulamenta o concurso público de provas e títulos para o provimento de cargos de técnico penitenciário, na função de agente penitenciário, da Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário - AGEPEN. Nele constam as características e as dimensões em que deverá ser enquadrado o futuro ocupante do cargo, sendo dentre os citados, o que a jurisprudência tem considerado como legítimo, visto obedecer ao princípio da publicidade:

7.1 Os instrumentos utilizados para avaliar o perfil psicológico do candidato, a fim de verificar sua capacidade de adaptação e seu potencial de desempenho positivo, serão definidos segundo parâmetros estabelecidos pela definição do perfil psicológico, adotado como padrão da AGEPEN, por meio das seguintes características e dimensões (nível) respectivas: controle emocional (elevado); ansiedade (diminuída); impulsividade (diminuída); domínio psicomotor (bom); autoconfiança (boa); resistência à frustração (elevada); potencial de desenvolvimento cognitivo (bom); memórias auditiva e visual (boas); controle e canalização produtiva da agressividade (elevados); disposição para o trabalho (elevada); resistência à fadiga psicofísica (elevada); iniciativa (boa); potencial de liderança (adequado); capacidade de cooperar e trabalhar em grupo (adequada); relacionamento interpessoal (bom); flexibilidade de conduta (boa); criatividade (adequada); fluência verbal (bom); sinais fóbicos e disrítmicos (ausentes); atenção concentrada (boa); e percepção de detalhes (elevada). (grifo nosso)              

Percebe-se, deste modo, que os editais tratam do tema de diversas maneiras, carecendo, muitas vezes, de informações concretas ao candidato. Há, contudo, alguns editais que cumprem as exigências legais e dispõem de forma satisfatória sobre a matéria em análise.

3  EXAME PSICOTÉCNICO

3.1 Conceitos e finalidade

Exame Psicotécnico é um conjunto de métodos e técnicas que, em uma avaliação psicológica, se utiliza a ciência da psicologia, através de um psicólogo, para aferir em determinado momento da vida de um indivíduo suas características e dados psicológicos (SILVA, 2010, p. 1).

O conceito destes testes tem sido elaborado por diversos estudiosos da matéria, como na passagem dos autores Alchieri e Cruz (2003, apud SILVA, 2010, p. 1):

O conceito de avaliação psicológica é amplo, se refere ao modo de conhecer fenômenos e processos psicológicos por meio de procedimentos de diagnósticos e prognósticos, para criar as condições de aferição de dados e dimensionar esse conhecimento.

“Na verdade, trata-se de um processo que pressupõe a utilização de recursos para abordar os dados psicológicos de forma sistemática, através de métodos e técnicas orientados para a resolução do problema.” (CUNHA, 1993, apud SILVA, 2010, p. 1).

Acerca desse instrumento, o Conselho Federal de Psicologia define os testes psicológicos como sendo uma amostragem objetiva e padronizada de um comportamento, em que a função precípua é analisar as diferenças e reações entre os indivíduos numa gama de situações distintas.

Neste ínterim, o artigo 1º, da resolução 01/2002, do Conselho Federal de Psicologia, conceitua a avaliação psicológica para fins de seleção de candidatos como sendo:

[...] um processo, realizado mediante o emprego de um conjunto de procedimentos objetivos e científicos, que permite identificar aspectos psicológicos do candidato para fins de prognóstico do desempenho das atividades relativas ao cargo pretendido.

Com isso, busca-se em um exame psicotécnico a captação de uma série de condutas, testando-se um indivíduo através de estímulos lhe apresentados, avaliando o seu enquadramento em uma tarefa pré-estabelecida.

O objetivo do teste é a coleta dos dados e das informações, na intenção de conseguir uma descrição e compreender de uma maneira mais intensa a personalidade do candidato, para posterior apuração e análise dos resultados, traduzido em um parecer psicológico, constando neste as condições interiores e manifestas do examinado. 

É importante salientar, que em virtude da transformação humana, não há espaço para se afirmar, que a avaliação psicológica possui caráter definitivo (SILVA, 2010, p. 1).

O exame psicotécnico é composto por uma bateria de testes, que engloba, geralmente, a cognição do nível de inteligência, aptidão para uma tarefa, a personalidade do indivíduo, dentre outros.

Vale frisar, que o exame “[...] psicotécnico não pretende identificar a insanidade psíquica ou patologia de um indivíduo [...]” (SILVA, 2010, p. 1), mas, apenas, traços e características que estejam compatibilizados com a função, como no caso de ingresso em um cargo público.

3.2 Testes realizados

Os testes realizados em uma avaliação psicológica são, em síntese, entrevistas, testes psicológicos, questionários, autobiografia, dinâmicas de grupo, etc.

No campo jurídico, muitos são rechaçados pelo alto teor de subjetivismo, posto que, as percepções do avaliador são essenciais ao resultado do teste, como por exemplo, a entrevista, a dinâmica de grupo, entre outros.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. EXAME PSICOTÉCNICO.

Somente lei pode exigir exame psicotécnico como requisito para a nomeação em cargo público. Precedentes: RE 230.197 e AGRAG 182.487. O acórdão recorrido concluiu que a legislação potiguar não exige o teste psicotécnico para a investidura no cargo de Policial Militar, premissa que não pode ser impugnada em sede extraordinária pelo óbice da Súmula STF nº 280. A jurisprudência desta Corte assentou que é ilegítimo o exame psicotécnico baseado em entrevista, com critério subjetivos e sigilosos e sem direito à recurso administrativo. Precedentes: RE 243.926 e RE 125.556. Agravo regimental desprovido. (STF, RE 344880 AgR/RN, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/10/2002, DJ 06-12-2002 PP-00066 EMENT VOL-02094-03 PP-00625) (grifo nosso)

Testes psicológicos ou psicotécnicos e questionários são os usualmente utilizados em uma avaliação psicológica para concurso público. Geralmente buscam enquadrar o candidato a um perfil profissiográfico pré-definido; medindo o grau de inteligência, funções cognitivas, habilidades específicas e personalidade do candidato.

3.3 Resoluções do Conselho Federal de Psicologia

O Conselho Federal de Psicologia editou a resolução n.º 01, de 19 de abril de 2002, que regulamenta a avaliação psicológica em concurso público e processos seletivos da mesma natureza. Essa resolução traz um rol de normas que devem orientar os profissionais em psicologia e os órgãos públicos que utilizam os testes para efetivar a avaliação psicológica em seus certames. Entretanto, tais normas fogem a obrigatoriedade de observância pelos candidatos, posto não ser exigíveis para a espécie, assim, não se pode estender a aplicabilidade das normas a sujeitos estranhos a relação privada, pois esta resolução não é uma das espécies normativas aludidas no texto constitucional as quais exigem fiel obediência.

Ainda, questionável é a legalidade do Conselho Federal de Psicologia em editar normas referentes a exames psicotécnicos, como a resolução n.º 25, de 30 de novembro de 2001, que disciplina o processo de validação dos mesmos, visto que, pela lei nº 5.766, de 20 de dezembro de 1971, que cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Psicologia e dá outras providências, ou seja, o seu estatuto legal, o Conselho Federal de Psicologia é uma autarquia federal de direito público, com a finalidade de orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de psicólogo e zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe. Portanto, é um órgão de classe.

Importante, também, asseverar, que foi protocolada pelo Ministério Público Federal, no Tribunal Regional Federal da 1ª região, uma Ação Civil Pública, sob o número, 2004.34.00.042456-3, em trâmite na 6ª Vara Federal do Distrito Federal, que pretende impedir o Conselho de editar resoluções que se refere à matéria de saúde pública, como os exames psicotécnicos, visto ser matéria constitucionalmente reservada ao Sistema Único de Saúde, segundo o artigo 200, inciso I, da Constituição Federal e os artigos 4º e 6º da Lei n.º 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.

Como o assunto comporta prolongado estudo e possui diversas vertentes, não será colocado sob análise, até por não ser o cerne do tema proposto no presente trabalho. Para tanto, será aguardado o pronunciamento judicial final a respeito da validade, competência e capacidade para a aprovação do testes.

4  PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DO EXAME

4.1 Noções gerais

Todo ato praticado pela Administração Pública tem como parâmetro norteador a observância de princípios expressos na Constituição Federal.

Em uma singela acepção jurídica, princípio é o nascedouro, fonte de onde se irradia todo o conteúdo ideológico, a essência de um sistema.

Nesta linha de pensamento, Celso Ribeiro Bastos (2002, p. 40), exprime a definição de princípio:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, ou melhor, dizendo, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. Característica importante dos princípios é fundamentarem um sem-número de situações, ao contrario do que acontece com a regra, que só disciplina aquilo por ela contemplado.

Princípios constitucionais são aqueles que conferem estrutura e unidade ao texto constitucional, exteriorizando as diretrizes fundamentais do Estado.

Por conseguinte, princípios constitucionais administrativos são os informadores de toda a atividade da Administração Pública. Estão insculpidos no texto constitucional de forma implícita e explícita.

Os principais princípios administrativos são justamente aqueles em que o legislador constituinte elencou de forma expressa no artigo 37, caput, da Constituição Federal. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade.

Além dos expressamente referidos, existem os que de forma implícita regulam a atividade administrativa por possuírem “espírito” atuante no texto constitucional. Estão também relacionados em leis infraconstitucionais, como na lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Alude a lei os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Os princípios devem ser rigorosamente respeitados, posto que, qualquer resistência contra os seus preceitos desestabiliza o sistema jurídico, promovendo uma nefasta sensação de insegurança jurídica. Celso Antônio Bandeira de Melo (2009, p. 53) ensina a respeito desta violação nas insignes palavras:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

A jurisprudência, bem como a doutrina contemporânea, tem se inclinado, como já aqui afirmado, no entendimento de que para a validade do exame psicotécnico em concurso público, deverão estar presentes três pressupostos necessários que darão validade ao exame aplicado, quais sejam: previsão legal; divulgação dos critérios adotados; e possibilidade de recurso.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2005, p. 161), de acordo com essa posição, enumeram os seguintes pressupostos:

Em suma, para que o exame psicotécnico seja exigido em concurso público é necessário o cumprimento dos seguintes pressupostos, cumulativamente:

a) previsão em lei (não basta a simples exigência em edital do concurso);

b) estabelecimento de critérios objetivos de reconhecido caráter científico para a avaliação dos candidatos;

c) possibilidade de recurso. (grifo do autor)

Pelo pressuposto da previsão legal, tem-se materializado o princípio da legalidade, núcleo da atividade administrativa do Estado; pela divulgação dos critérios adotados, tem-se o respeito ao princípio da publicidade; e pela possibilidade de recurso, tem-se o respeito aos princípios da impessoalidade, isonomia, ampla defesa, contraditório, motivação etc. Tais pressupostos podem ser observados nos acórdãos abaixo transcritos:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. EXAME PSICOTÉCNICO. CRITÉRIOS OBJETIVOS. POSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. WRIT. VIA INADEQUADA.

I. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que seja possível se exigir, como requisito para a investidura em determinados cargos públicos, a aprovação do candidato em exame psicotécnico, no entanto, é necessário, além da previsão em lei, que avaliação se dê mediante critérios cientificamente objetivos. II. In casu, tendo o exame se pautado em critérios objetivos, com publicidade e recorribilidade, verifica-se a legalidade do exame psicotécnico. III. O mandamus não admite dilação probatória, somente se ajustando ao âmbito de seu cabimento o direito que se mostra líquido e certo, em prova pré-constituída. Recurso desprovido (STJ, RMS 18.521/RR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 01/07/2005 p. 568) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. CANDIDATO REPROVADO EM EXAME PSICOTÉCNICO. LEGALIDADE. PREVISÃO LEGAL. CRITÉRIOS OBJETIVOS. PODER DE REVISÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O exame psicotécnico tem sua legalidade subordinada a três pressupostos necessários: sua previsão legal; a cientificidade dos critérios adotados, (de modo a afastar a possibilidade teórica do arbítrio); e o poder de revisão, (para o fim de evitar qualquer forma de subjetivismo que viole o princípio da impessoalidade na Administração). 2. Esse entendimento tem contado com o beneplácito da jurisprudência desta Corte, que admite a exigência de aprovação em exame psicotécnico para preenchimento de cargo público, desde que claramente previsto em lei e pautado em critérios objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da fundamentação do resultado, a fim de oportunizar a interposição de eventual recurso. 3. Os requisitos de objetividade, publicidade e recorribilidade foram devidamente respeitados pelo certame, e atendidos pela Comissão Organizadora, o que atesta a legalidade do referido exame. 4. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no RMS 25571/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, publicado em 26/06/2008, DJe: 18/08/2008) (grifo nosso)

Em suma, para que o exame psicotécnico seja considerado válido deverá ser baseado em critérios com rigor científico, sendo necessários, ainda, que sejam objetivos, motivados, públicos e com ampla possibilidade de recurso pelo interessado.

4.2 Previsão legal

Como forma de combater a arbitrariedade imposta pelo Estado, o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, preceitua que, “ninguém será obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” É princípio genérico que representa o Estado de Direito, onde este deve respeitar as próprias normas que editou, pois nele vigora com supremacia o império das leis (CARVALHO FILHO, 2009, p. 19).

As obrigações a serem impostas pelo Estado a um indivíduo só podem ser aplicadas quando forem criadas pelas espécies normativas, elaboradas segundo as regras do processo legislativo constitucional.

Hely Lopes Meirelles (2006, p. 87) conceitua o princípio da legalidade no âmbito administrativo:

A legalidade como princípio de administração (Cf. art. 37, caput), significa que o administrador está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos, mandamentos da lei e à exigências do bem comum, e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal.

Conforme aduz o nobre doutrinador, Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 100), o princípio da legalidade na esfera da Administração Pública é:

[...] princípio capital para configuração do regime jurídico-administrativo. Justifica-se, pois, que seja tratado – como o será – com alguma extensão e detença. [...], o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É o fruto da submissão do estado à lei. É, em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. (grifo do autor)

O princípio da legalidade possui dois âmbitos de aplicação. Quando é voltado à atuação dos particulares, na seara privada, o sentido é de que aos particulares é lícito fazer tudo que a lei não proíba. Quando busca regular a atuação administrativa do Estado, tem um enfoque mais restritivo, pois para a Administração Pública representa a garantia constitucional de que sua atuação será limitada aos ditames legais (MEIRELLES, 2006, p. 88).

Essa diferença quanto à aplicação do princípio, no âmbito da Administração Pública, é tratada por Fernanda Marinela (2007, p. 35), em sua obra “Direito Administrativo”:

Entretanto para o direito público, a regra é diferente, tendo em vista o interesse da coletividade que representa, ou seja, a administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina, estabelecendo-se um critério de subordinação com a mesma. Nesse caso, a atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos de autorização contida no sistema legal.

A Administração Pública, quando atuar realizando os atos administrativos necessários a persecução do fim coletivo, deverá enquadrar sua ação dentro dos princípios constitucionais e parâmetros legais, mormente, ao princípio da legalidade.

É imperioso frisar, que com o exame psicotécnico não é diferente, já que para prover os cargos, o poder público realiza diversos atos, sendo o exame parte deles. Assim, devem estar previstos em lei para ser considerado legitimamente requisito de um cargo, pois a Administração só é autorizada a fazer aquilo que a lei regula e a autoriza.

O ilustre Professor, José dos Santos Carvalho filho (2009, p. 624), trata do tema e expõe sua opinião doutrinária, enfatizando a obrigação legal para exigir-se submissão a exame psicotécnico:

Não obstante, há que considerar-se que a exigência relativa à aferição psíquica do candidato ao concurso deve ser prevista em lei, como claramente estabelecido no art. 37, I, da CF. Se o exame psicotécnico é previsto apenas no ato da administração, como elemento de aferição psíquica, a exigência se configurará como inconstitucional.

Ainda que os editais de concursos prevejam a aplicação dos testes, deverá estar autorizado mediante lei, em sentido formal e em sentido estrito, que cria ou regulamenta a carreira, para revestir-se de validade.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2005, p. 161) corroborando com o amplo posicionamento doutrinário e jurisprudencial aludem:

Quanto a esses últimos – os testes psicotécnicos – o supremo tribunal federal já decidiu sobre a possibilidade de que eles sejam exigidos em concursos públicos, desde que haja previsão legal (evidentemente, o concurso será de provas, ou de provas e títulos, e, além disso, poderá haver teste psicotécnico, se previsto em lei, não apenas no edital).

Cumpre salientar, que o requisito geral de aptidão física e mental de investidura em cargo público não substitui a exigência legal para a realização de exame psicotécnico, já que o exame deverá estar especificamente descrito em lei, visto que, aptidão mental tem a ver com a saúde mental, objeto de estudo da psiquiatria, e não com coleta de dados, estudos e interpretação de informações a respeito da personalidade e do comportamento dos indivíduos, que é o objeto do exame psicotécnico. Reforçando o exposto, apresenta-se o julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 535, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ARGÜIÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES.

1. No tocante à suposta contrariedade ao art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil, limitando-se as razões do apelo nobre a argüir que o Tribunal a quo não se manifestou a respeito das questões suscitadas nos embargos de declaração, incide, na espécie, a Súmula n.º 284 do Pretório Excelso. 2. A jurisprudência desta Corte é uníssona sobre a questão, no sentido de que, para a aprovação em concurso para ingresso em carreira pública, somente é lícita a exigência do exame psicotécnico e psicológico quando houver expressa previsão legal. 3. Os dispositivos legais tidos por violados não conduzem à interpretação de que há previsão legal expressa a amparar a realização de exame psicotécnico para provimento de cargos de Agente Penitenciário Federal, sendo, portanto, inadmissível essa exigência editalícia. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1164248/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 12/04/2010) (grifo nosso)

Vale ressaltar, que quando a atuação estatal não se enquadra com a legalidade de um ato, traz a sensação de insegurança jurídica, propiciando ao administrado uma nefasta violação aos princípios constitucionalmente garantidos, como no caso da flagrante violação de normas a circundar o exame psicotécnico.

O Supremo Tribunal Federal, após vários julgamentos precedentes, aprovou a Súmula 686 que dispõe: “só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”. Assim, é pacífico o entendimento de que só mediante lei, em sentido formal, que o preveja, poderá ser aplicado o exame psicotécnico apto a excluir de um certame o candidato ao cargo. 

Ainda, se existe previsão legal para a aplicação do exame psicotécnico, tal ato torna-se vinculado. Porém, se não houver sustentáculo para a sua exigência, o ato torna-se ilegal.

Vale colacionar, neste sentido, o seguinte pronunciamento judicial:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. I. - Exame psicotécnico como condição para ingresso no serviço público: Agente da Polícia Federal: se é a lei que o exige, não pode ser dispensado, sob pena de ofensa à Constituição, art. 37, I. II. - O laudo do exame psicotécnico pode ser levado ao exame do Poder Judiciário, em ação própria. III. - R.E. provido. Agravo não provido. (STF, RE 294.633 AgR, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2002, DJ 22-11-2002 PP-00079 EMENT VOL-02092-04 PP-00778) (grifo nosso)

Frequentemente são lançados editais que prevêem o exame psicotécnico como fase ou etapa de um concurso. Diversos administradores públicos seguem a jurisprudência e as normas legais quanto à legalidade para a exigência de tal exame, porém muitos outros gestores públicos não as observam, gerando uma gama de candidatos insatisfeitos com os resultados obtidos nesses testes, pois somente após a aplicação do referido exame e com uma conseqüente exclusão do certame, pelo resultado da não recomendação - cujo significado é o de não estar apto a exercer as atribuições do cargo -, é que vários candidatos buscam no judiciário a correção de uma eventual lesão a seu direito.

São prolatados, todos os dias em primeira instância, nos tribunais e órgãos superiores, um emaranhado de decisões judiciais favoráveis ou desfavoráveis a aplicação dos testes psicotécnicos, tudo de acordo com as características que os revestem.

De acordo com o entendimento jurisprudencial uníssono e majoritário:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXAME PSICOTÉCNICO. NECESSIDADE DE LEI. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 1. A exigência do exame psicotécnico, prevista somente por Decreto, não serve como condição para negar o ingresso do servidor na carreira da Polícia Militar. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está pacificada quanto à necessidade de lei em sentido formal para exigência de exame psicotécnico. 3. Para divergir da conclusão a que chegou o Tribunal a quo, necessário se faria o exame da legislação infraconstitucional 4. Agravo regimental improvido. (STF, AI 676675 AgR/DF, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-08 PP-02126) (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 535, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ARGÜIÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES. 1. No tocante à suposta contrariedade ao art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil, limitando-se as razões do apelo nobre a argüir que o Tribunal a quo não se manifestou a respeito das questões suscitadas nos embargos de declaração, incide, na espécie, a Súmula n.º 284 do Pretório Excelso. 2. A jurisprudência desta Corte é uníssona sobre a questão, no sentido de que, para a aprovação em concurso para ingresso em carreira pública, somente é lícita a exigência do exame psicotécnico e psicológico quando houver expressa previsão legal. 3. Os dispositivos legais tidos por violados não conduzem à interpretação de que há previsão legal expressa a amparar a realização de exame psicotécnico para provimento de cargos de Agente Penitenciário Federal, sendo, portanto, inadmissível essa exigência editalícia. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1164248/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 12/04/2010) (grifo nosso)

É salutar trazer a lume, algumas decisões favoráveis à aplicação dos testes, já que existia previsão legal para a aplicação do teste:

EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Concurso público. Agente de guarda municipal. Exigência de exame psicotécnico. Ocorrência de previsão legal e de adoção de critérios objetivos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AI 634306 AgR/RJ, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-10 PP-02128 LEXSTF v. 30, n. 358, 2008, p. 108-113) (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. EXAME PSICOTÉCNICO. CRITÉRIOS OBJETIVOS. POSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. Admite-se a exigência de aprovação em exame psicotécnico para provimento de certos cargos públicos , com vistas à avaliação pessoal, intelectual e profissional do candidato. No entanto, tal exigência deve estar prevista legalmente, ser pautada por critérios objetivos e permitir a interposição de recurso pelo candidato que se sentir lesado, requisitos presentes na hipótese. 2. A análise das alegações de que os testes aplicados não foram avaliados pelo Conselho Federal de Psicologia e nem receberam parecer favorável da instituição demandaria dilação probatória, o que é inviável em sede de mandado de segurança. Precedentes. 3. Recurso ordinário improvido." (STJ, RMS 18.526/RR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 09/10/2006 p. 311) (grifo nosso)

4.2.1 Substituição de previsão legal

Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça permitiu a substituição da ausência de previsão legal para a exigência de exame psicotécnico, pela necessidade de o policial ter como instrumento de trabalho arma de fogo, cujo requisito para o seu registro é segundo o artigo 4º, inciso III, da lei 10.826/2003 a comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica para o seu manuseio. Houve, em suma, uma ponderação entre os princípios da legalidade e o da razoabilidade.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO NA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. EXAME DE CARÁTER OBJETIVO E RECORRÍVEL. PREVISÃO LEGAL. LEI 10.826/03. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual é válida a exigência de aprovação em exame psicotécnico ou psicológico em concurso público quando houver adoção de critérios objetivos na avaliação e for assegurado ao candidato o direito de pleitear a revisão de resultado desfavorável. 2. A aptidão psicológica é exigida de quem pretende adquirir arma de fogo, nos termos do art. 4º, III, da Lei 10.826/03. Diante da circunstância de que o policial invariavelmente irá manuseá-la, não há falar na inexistência de previsão legal a demandar a aprovação em exame dessa natureza em concurso público para ingresso na carreira policial. 3. A aprovação em exame psicotécnico, além de encontrar amparo no referido diploma legal, apresenta-se indispensável porque o policial terá porte autorizado de arma de fogo e, pela natureza das atividades, estará sujeito a situações de perigo no combate à criminalidade. 4. Recurso ordinário improvido. (STJ, RMS 27.841/ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe: 03/05/2010) (grifo nosso)

Consoante o exposto no item 4.2, este julgado contraria a posição majoritária do próprio Tribunal, bem como, do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

4.3 Critérios adotados

Os critérios da avaliação psicológica dizem respeito à observância de preceitos no edital que garantam o prévio conhecimento do candidato de como será conduzida a avaliação.

O tema possui grande presença nas questões sobre direito público prolatadas diariamente, já que é fator determinante, nas decisões sobre psicotécnico, para se medir, além da legalidade, a publicidade, a impessoalidade, isonomia, bem como outros princípios, durante o ato praticado pela Administração.

Devem estar pautados em mandamentos ideológicos do Estado de Direito, garantindo-se consonância com a principiologia inerente aos atos praticados pelo Poder Público. Assim, seguem vinculados ao que o legislador achou por bem autorizar ao Estado frente a sua atuação administrativa.

A falta de divulgação dos critérios adotados na avaliação psicológica em um concurso público deixa o examinador com larga margem para cometer arbítrio. Sendo considerados, por força dessa omissão, como subjetivos. Desta forma, cita-se o seguinte julgado:

CONCURSO PÚBLICO PARA A CARREIRA POLICIAL FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. NECESSIDADE DOS CRITÉRIOS DA OBJETIVIDADE E PUBLICIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ é mansa no sentido de que a avaliação psicológica feita por meio do discutido exame, ainda que legalmente prevista, não deve ser realizada sigilosamente e de maneira irrecorrível, sob pena de arbítrio por parte do Administrador. 2. Agravo regimental desprovido, para manter a imposição à União de realização de novo psicotécnico com critérios de objetividade e ampla publicidade. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 525611 / DF, Rel. Ministra JANE SILVA, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008 p. 1) (grifo nosso)

O denominado princípio da publicidade cria uma obrigação para a Administração Pública de que todos os atos realizados, quando tiverem efeitos externos, devem ser divulgados, tornando-os transparentes. Todos aqueles que puderem ser atingidos pela sua atuação administrativa, devem ter prévio conhecimento. Protege, portanto, tanto os interesses individuais, como o interesse público. Geralmente utiliza-se o diário oficial, editais, intimações pessoais, etc., para se cumprir o referido mandamento.

Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2005, p. 112), “Evidentemente em um Estado de Direito, é inconcebível a existência de atos sigilosos ou confidenciais que pretendam criar, restringir ou extinguir direitos para os administrados.”

Segundo Hely Lopes Meirelles (2006, p. 94), a publicidade é:

[...] a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros.

Ainda, no pensamento do ilustre doutrinador Fabrício Motta (2007, p. 152):

O princípio da publicidade administrativa caracteriza-se como direito fundamental do cidadão, indissociável do princípio democrático, possuindo um substrato positivo (o dever estatal de propiciar o livre acesso à informação, como condição necessária ao conhecimento, participação e ao controle da Administração) e outro negativo (salvo no que afete à segurança da sociedade e do Estado e o direito à intimidade, as ações administrativas não podem desenvolver-se em segredo).

A publicidade viabiliza o controle pelos interessados ou pela população em geral dos atos praticados pelo Poder Público, seja pelas garantias e remédios constitucionais, seja por outros meios jurisdicionais, como uma ação civil pública. Ainda, constitui improbidade administrativa, segundo o artigo 11, inciso IV, da lei 8.429/1992, o fato de se negar publicidade dos atos praticados pelo Pode Público, submetendo o agente causador a sanções civis, penais e administrativas:

Art. 11 - constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e, notadamente:

[...]
IV - negar publicidade aos atos oficiais.

O princípio possui ligação com a aplicação dos exames psicotécnicos, já que os editais de concursos devem ser divulgados contendo todas as regras que envolverão a realização do certame, inclusive nele deverão estar previstas e anteriormente publicadas todas as fases, datas, procedimentos, critérios científicos para a aprovação, como características e dimensões que deve se enquadrar o candidato no exame, indicação dos resultados, etc.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OBSERVÂNCIA. VISTA DA PROVA QUE ELIMINOU A CANDIDATA DO CERTAME. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. Tendo em vista a necessária observância aos princípios norteadores de toda atividade administrativa, mormente os da publicidade – que se desdobra no direito de acesso a informação perante os órgãos públicos –, da ampla defesa e do contraditório, o candidato em concurso público deve ter acesso à prova realizada com a indicação dos erros cometidos que culminaram no seu alijamento do certame. 2. Recurso ordinário provido. (STJ, RMS 27838 / SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2008) (grifo nosso)

Com fundamento, a avaliação psicológica deverá também observar o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, pois a Administração Pública deverá adotar critérios razoáveis e proporcionais ao homem médio, quando do estabelecimento dos mesmos em uma avaliação psicológica, bem como de todos os atos a serem realizados em um concurso público.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2005, p. 115), sobre o princípio da razoabilidade ensinam:

O princípio da razoabilidade conduz às idéias de adequação e de necessidade. Assim, não basta que o ato da Administração tenha uma finalidade legítima. É necessário que os meios empregados pela administração sejam adequados à consecução do fim almejado e que sua utilização, especialmente quando se tratar de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária. (grifo do autor)

Os autores, ainda, enunciam o seguinte pensamento sobre o princípio da proporcionalidade:

O princípio da proporcionalidade representa, em verdade, uma das vertentes do princípio da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige, entre outros aspectos, que haja proporcionalidade entre os meios utilizados pelo administrador público e os fins que ele pretende alcançar. Se o ato administrativo não guarda uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim almejado, será um ato desproporcional, excessivo em relação a essa finalidade visada. (ALEXANDRINO; PAULO, 2005, p. 116)

Hely Lopes Meirelles (2006, p. 93) ensina que com o colendo princípio,     tem-se a proibição do excesso de um ato e a compatibilidade dos meios aos fins: “sem dúvida pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública [...].”

Constitui moralidade administrativa um conjunto de regras de conduta que regulam o agir da Administração Pública, devendo esta, não só obedecer à lei, mas o conteúdo moral, posto que, nem tudo que é legal é probo, honesto. É preceito de um bom administrador, pois a ética deve permear sua conduta. Sua violação afronta ao próprio direito, às regras constitucionais, configurando uma ilicitude. É o que entende José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 20):

O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça nas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.

Assim, esse princípio age em “liame subjetivo” com a impessoalidade e publicidade de um ato. Justamente o que se requer do administrador público quando exige uma avaliação tão criteriosa, um tanto falível, que nem mesmo a ciência da psicologia tem pleno conhecimento.

Pelo princípio da impessoalidade tem-se a obrigação constitucional de que os atos da Administração devem ser dirigidos e praticados visando a todos indistintamente, e não há alguns individualizados, posto ser interesse público a prática dos atos de forma a não favorecer um em detrimento de outros administrados que estejam na mesma situação jurídica, em igualdade. Devem ser objetivos e nunca subjetivos. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2005, p. 111) afirmam esse entendimento:

A impessoalidade da atuação administrativa impede, portanto, que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato por essência. Impede, o princípio, perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado em razão de objetivo diverso da tutela do interesse da coletividade será inválido por desvio de finalidade.

Descrevem-se abaixo as corretíssimas palavras do eminente doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 114) a respeito deste princípio:

Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso, assim como "todos são iguais perante a lei" (art. 5º, caput), a fortiori teriam de sê-lo perante a Administração.

No texto constitucional há, ainda, algumas referências a aplicações concretas deste princípio, como ocorre no art. 37, lI, ao exigir que o ingresso em cargo, função ou emprego público depende de concurso público, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade.

Desdobramento natural do princípio da impessoalidade é o princípio da finalidade, onde o fim almejado pela Administração será sempre o do interesse público. Esse é o entendimento de Hely Lopes Meirelles (2006, p. 91 e 92)

O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. (grifo do autor)

A impessoalidade tem estreita relação com os concursos públicos, sendo vedado o favorecimento de uns candidatos em detrimento de outros. Como também, tem relação com os exames psicotécnicos aplicados, pois não é permitido a implementação de critérios pessoais ou subjetivos na avaliação psicológica, como se depreende abaixo:

- ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. EXAME PSICOTECNICO. CARATER SIGILOSO DA ENTREVISTA. ART. 37 DA CF/1988. PRINCIPIO DA IMPESSOALIDADE. VIOLAÇÃO. - VIOLA O PRINCIPIO DA IMPESSOALIDADE, A AVALIAÇÃO PSICOLOGICA DE CANDIDATO A CONCURSO PUBLICO REALIZADA EM CARATER SUBJETIVO E SIGILOSO, SUJEITA UNICA E EXCLUSIVAMENTE AO ARBITRIO DO EXAMINADOR. - RECURSO NÃO CONHECIDO. (STJ, REsp 27865 / DF, Rel. Ministro WILLIAM PATTERSON, SEXTA TURMA, julgado em 25/02/1997, DJ 14/04/1997 p. 12804 RSTJ vol. 98 p. 423) (grifo nosso)

1. Análise do extraordinário que envolve reexame de fatos, provas e de legislação infraconstitucional. 2. O acórdão recorrido não se afastou da jurisprudência desta Corte, que entende haver ofensa ao princípio constitucional do livre acesso aos cargos públicos cláusula que determina a irrecorribilidade do exame psicotécnico, e ao da impessoalidade, quando a avaliação é realizada com base em critérios meramente subjetivos. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AG.REG no AI 456086 AgR / BA, Rel. Min. WILLIAM PATTERSON, SEXTA TURMA, DJ 12-11-2004 PP-00033) (grifo nosso)

Por fim, o princípio da eficiência exige condutas eficazes na execução dos atos, corolário de uma melhor qualidade na prestação de serviços públicos.

4.3.1 Objetivos e subjetivos

Discussões acerca da objetividade do exame psicotécnico têm destaque na jurisprudência, bem como, na doutrina contemporânea.

A Administração Pública deve adotar critérios objetivos em seus atos, não dando margem a qualquer tipo de subjetividade, sob pena do mesmo ser considerado ilegal.

Um candidato a concurso público, que prevê o exame psicotécnico como etapa, deve analisar os critérios pelos quais o exame se pautará, pois a Administração só pode realizar atos válidos, refletindo todos os princípios administrativos que regem a matéria. Assim, os critérios adotados na avaliação psicológica devem exteriorizar a finalidade pública.

Mas como se medir o grau de objetividade de um exame psicotécnico? Essa tarefa tem sido realizada pelos nossos tribunais e órgãos superiores, pois julgam cada vez mais ações sobre a objetividade do exame. Soma-se, o pronunciamento de alguns doutrinadores que buscam divulgar seus posicionamentos sobre a matéria.

A objetividade desses exames está estritamente relacionada com a ausência de sigilosidade nos critérios da avaliação, pois esta vai de encontro ao princípio da publicidade e o princípio da inafastabilidade do conhecimento do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito. Assim, para o psicotécnico se mostrar válido, deverá ter os seus critérios previamente divulgados, como as características a serem avaliadas, as técnicas utilizadas, o paradigma de normalidade esperado, o método e os resultados da avaliação, razões da aprovação ou reprovação, nome dos avaliadores, ou seja, o detalhamento e fundamentação de como se realizará a avaliação. Sem esses dados, suprimida esta a possibilidade do Poder Judiciário prestar a tutela jurisdicional, para examinar a legalidade ou ilegalidade de tais critérios. Como bem assinalou o Ministro Carlos Velloso, em julgamento realizado na Suprema Corte brasileira:

CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. JULGAMENTO SIGILOSO DA CONDUTA DO CANDIDATO. INCONSTITUCIONALIDADE. CF/67, ART. 153, PAR 4.. CF/88, ART. 5. XXXV. I. Exame e avaliação de candidato com base em critérios subjetivos, como, por exemplo, a verificação sigilosa sobre a conduta, pública e privada, do candidato, excluindo-o do concurso sem que sejam fornecidos os motivos. Ilegitimidade do ato, que atenta contra o princípio da inafastabilidade do conhecimento do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito. E que, se a lesão e praticada com base em critérios subjetivos, ou em critérios não revelados, fica o Judiciário impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o acerto ou o desacerto de tais critérios. Por via obliqua, estaria sendo afastada da apreciação do Judiciário lesão a direito. (STF, RE 125556/PR, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 27/03/1992, DJ 15-05-1992 PP-06786) (grifo nosso)

Jurisprudências explicitam o dever de observância da objetividade no exame psicotécnico:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da possibilidade da exigência do exame psicotécnico quando previsto em lei e com a adoção de critérios objetivos para realizá-lo. Precedentes. (STF, AI 745942 AgR/DF, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe-121  01-07-2009) (grifo nosso)

EMENTA: 1. Concurso público: além da necessidade de lei formal prevendo-o como requisito para o ingresso no serviço público, o exame psicotécnico depende de um grau mínimo de objetividade e de publicidade dos atos em que se desdobra: precedentes. 2. Recurso extraordinário: inviabilidade para o reexame dos fatos da causa, que devem ser considerados na versão do acórdão recorrido (Súmula 279): precedentes (STF, RE 417019 AgR/SE, Rel. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2007, DJe 14-09-2007) (grifo nosso)

Hely Lopes Meirelles (2006, p. 436) tem entendimento consoante, visto já ter publicado o seguinte verbete: “Não obstante, é ilegal a exclusão ou reprovação com base em critério subjetivo, como a realização de exame psicotécnico sem critérios objetivos ou a avaliação sigilosa de conduta do candidato, sem motivação.”

A sigilosidade também é tratada por José dos Santos Carvalho Filho, que preleciona a insistência de alguns órgãos públicos em adotar critérios subjetivos nos editais de concurso, bem como violações ao direito à informação.

Alguns órgãos administrativos não se sabe bem porque, ou se é para alguma ocultação escusa, já que não se vislumbra qualquer razão plausível, insistem em conferir ao exame psicotécnico caráter sigiloso, chegando mesmo ao ápice de inserir essa qualificação em cláusula de edital de concurso. Essa imposição é notoriamente ilegítima e ofende literalmente o princípio que assegura a qualquer indivíduo o direito à obtenção de informações perante os órgãos públicos (art. 5º, XXXIII, CF). Afinal, todos têm o direito de saber quais os motivos que conduziram o examinador a considerar o candidato inapto no exame psicotécnico, e, alias, em qualquer tipo de prova. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 625)

Novamente faz-se referência a alguns testes, que pelo seu alto teor de subjetivismo, maculam a aplicação do psicotécnico em toda a sua essência. É o que ocorria com as entrevistas pessoais, dissertações orais e dinâmicas de grupo, quando eram aplicadas nos exames psicotécnicos. O princípio da isonomia era totalmente violado com esses testes. Atualmente, não se observa tal prática depois de intensas discussões jurisprudenciais, como uma das percussoras prelecionada pelo Ministro Francisco Rezek:

- CONCURSO PÚBLICO. POLICIA FEDERAL. EXAME PSICOTECNICO. ENTREVISTA CARENTE DE RIGOR CIENTIFICO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO, AFINAL DESAUTORIZADA PELO JUDICIARIO, POR ILEGALIDADE, EM MANDADO DE SEGURANÇA. QUANDO A LEI DO CONGRESSO PREVE A REALIZAÇÃO DE EXAME PSICOTECNICO PARA INGRESSO EM CARREIRA DO SERVIÇO PÚBLICO, NÃO PODE A ADMINISTRAÇÃO TRAVESTIR O SIGNIFICADO CURIAL DAS PALAVRAS, QUALIFICANDO COMO EXAME A ENTREVISTA EM CLÁUSULA, DE CUJOS PARAMETROS TECNICOS NÃO SE TENHA NOTICIA. NÃO E EXAME, NEM PODE INTEGRA-LO, UMA AFERIÇÃO CARENTE DE QUALQUER RIGOR CIENTIFICO, ONDE A POSSIBILIDADE TEORICA DO ARBITRIO, DO CAPRICHO E DO PRECONCEITO NÃO CONHECA LIMITES. MÉRITO DO ACÓRDÃO UNÂNIME. DO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO A QUE SE NEGA CONHECIMENTO. (STF, RE 112676 / MG, Rel. Ministro FRANCISCO REZEK, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/1987, DJ 18-12-1987 PP-29144) (grifo nosso)

É salutar demonstrar um edital que observou, em suma, os ditames principiológicos e divulgou os dados necessários ao conhecimento dos candidatos, como os critérios a serem avaliados e o enquadramento necessário. Esse foi o divulgado pela Secretária de Estado de Justiça e Segurança Pública do Estado de Mato Grosso do Sul, edital nº 1/2007 - SAD/ESCOLAGOV/PMMS, que regulamenta o concurso público para ingresso no curso de formação de soldado da PM, destinado à inclusão no cargo de soldado PM - Polícia Militar no estado do Mato Grosso do Sul:

8.6 - Os instrumentos utilizados para avaliar o perfil psicológico do candidato, a fim de verificar sua capacidade de adaptação e seu potencial de desempenho positivo, serão definidos segundo os critérios objetivos e os parâmetros estabelecidos pela definição do perfil psicológico, adotado como padrão pela PMMS, por meio das seguintes características e dimensões (nível) respectivas: controle emocional (elevado); ansiedade (diminuída); impulsividade (diminuída); domínio psicomotor (adequado); autoconfiança (boa); resistência à frustração (elevada); potencial de desenvolvimento cognitivo (bom); memórias auditiva e visual (boas); controle e canalização produtiva da agressividade (elevados); disposição para o trabalho (elevada); resistência à fadiga psicofísica (boa); iniciativa (adequada); potencial de liderança (adequado); capacidade de cooperar e trabalhar em grupo (boa); relacionamento interpessoal (bom); flexibilidade de conduta (adequada); criatividade (adequada); fluência verbal (bom); sinais fóbicos e disrítmicos (ausentes), atenção concentrada (boa), percepção de detalhes (boa). (grifo nosso)

Ainda, fez constar a descrição das características a serem avaliadas, os conceitos do resultado dos testes, a quantidade de características prejudiciais que eliminaria o candidato e a possibilidade de apresentação dos instrumentos utilizados nos testes que resultaram no motivo da contra-indicação. Abaixo, o significado das dimensões (níveis) estabelecidas nesse concurso:

8.6.2 - As características terão as seguintes Dimensões (Níveis):

a) elevado: muito acima dos níveis medianos; b) bom: acima dos níveis medianos; c) adequado: dentro dos níveis medianos; d) diminuído: abaixo dos níveis medianos; e) ausente: não apresenta as características elencadas. (EDITAL SAD/ESCOLAGOV/PMMS, 2007)

Destarte, só com a observância dos princípios constitucionais administrativos, como o da impessoalidade, publicidade, razoabilidade, moralidade, dentre outros, poderá o ato estar revestido de objetividade, e, portanto, ser declarado constitucional.

4.3.1.1 A subjetividade de adequação a perfil profissiográfico

Um aspecto altamente relevante que está estritamente ligado a objetividade do exame psicotécnico é a previsão editalícia de avaliação psicológica, em que o candidato terá que se enquadrar em um perfil psicológico, profissiográfico ou profissiografia específica para o cargo, desconhecida por todos os candidatos que se candidatam as vagas, conhecida apenas pelos realizadores do certame.

Não raramente é o único critério divulgado pela maioria dos editais de concurso público. Amplamente inconstitucional quando não se informa quais os parâmetros, características e enquadramentos que devem estar os candidatos, tendo como norte o perfil requerido. Destarte, atuando deste modo, desconhecem-se os critérios que serão levados em consideração para a aferição do perfil profissiográfico ou psicológico do candidato, de forma objetiva e antecipada. Subtrai-se, assim, a possibilidade de os candidatos impugnarem esse ponto do edital, caso tais critérios estivessem previamente demonstrados.

De certo, adequar-se a um perfil profissiográfico é distinto de ser inabilitado por possuir algum traço de personalidade incompatível com a função.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 277 e 278), em sua obra, “Curso de Direito Administrativo”, ensina que os concursos devem se pautar no princípio da igualdade e impessoalidade para se chegar à finalidade almejada. Ainda, informa que a objetividade e controle do concurso são afastados, quando se exige na avaliação psicológica a adequação do perfil do candidato a um perfil psicológico, ou profissiográfico, para o cargo, desconhecido pelos candidatos e adotado pelos promotores do concurso. In verbis:

Os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitário aos interessados. Sem isto ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, são inválidas disposições capazes de desvirtuar a objetividade ou o controle destes certames. É o que, injuridicamente, tem ocorrido com a introdução de exames psicotécnicos destinados a excluir liminarmente candidatos que não se enquadrem em um pretenso "perfil psicológico", decidido pelos promotores do certame como sendo o "adequado" para os futuros ocupantes do cargo ou do emprego.

Dissertando, ainda, acerca do assunto, o ilustríssimo doutrinador afirma que o exame psicotécnico deve ser feito apenas para se verificada a condição de saúde psíquica do candidato, e, em pouquíssimas hipóteses, verificar se o candidato possui alguma característica psicológica incompatível com determinadas funções, e não o seu enquadramento em um perfil desconhecido, ignoto.

Exames psicológicos só podem ser feitos como meros exames de saúde, na qual se inclui a higidez mental dos candidatos, ou, no máximo - e, ainda assim, apenas no caso de certos cargos ou empregos -, para identificar e inabilitar pessoas cujas características psicológicas revelem traços de personalidade incompatíveis com o desempenho de determinadas funções. Compreende-se, por exemplo, que um teor muito alto de agressividade não se coadunaria com os encargos próprios de quem deva tratar ou cuidar de crianças em creches ou escolas maternais.  (MELLO, 2008, p. 278)

Por fim, assevera a obrigatoriedade de conhecimento dos responsáveis pela aplicação dos exames, nestas insignes palavras: “de toda sorte, é indispensável que os nomes dos responsáveis pelos sobreditos exames psicológicos sejam dados a público, para que possa ser aquilatada sua aptidão”. (MELLO, 2008, p. 278)

Compactuando com esse entendimento a jurisprudência dos tribunais confirma a posição do ilustre autor. Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA PARAÍBA. EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE CARÁTER OBJETIVO NA CORREÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DAS RAZÕES QUE LEVARAM À REPROVAÇÃO DA RECORRENTE. NULIDADE DO EXAME. CONTROLE DE LEGALIDADE E RAZOABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. ADOÇÃO DE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO EM QUE SE DEVAM ENCAIXAR OS CANDIDATOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DA EXIGÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. PEDIDO PARA RECONHECER A APROVAÇÃO DA RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME. PRECEDENTE.

1.  A exigência do exame psicotécnico é legítima, autorizada que se acha na própria Constituição da República, ao preceituar que "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;" (art. 37, inciso I, da Constituição Federal). 2. O exame psicotécnico, cuja principal característica é a objetividade de seus critérios, indispensável à garantia de sua legalidade, deve ter resultado que garanta a publicidade, bem assim a sua revisibilidade. Inadmissível, portanto, o caráter sigiloso e irrecorrível do referido exame. 3. O critério fixado no "perfil profissiográfico", previsto no item 11.3 do edital, é elemento secreto, desconhecido dos próprios candidatos, e, portanto, incontrastável perante o Poder Judiciário, o que o fulmina de insanável nulidade, excedendo, assim, a autorização legal. 4. O fato de ser reconhecida a ilegalidade da correção do exame psicotécnico não exime a candidata de se submeter a novo exame, não podendo prosperar sua pretensão de ser diretamente nomeada ao cargo. Precedente. 5. Recurso parcialmente provido para reconhecer a nulidade do teste psicotécnico da Recorrente, devendo ela ser submetida a novo exame. (STJ, RMS 19339/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 15/12/2009) (grifo nosso)

Manifestando-se contra a ilegalidade de tal dispositivo, segue a decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, órgão que possui grande demanda em julgamentos sobre concurso público, visto concentrar a esfera administrativa do Governo Federal:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO: AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. CARÁTER SIGILOSO. ILEGALIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, COM FIXAÇÃO DE SUCUMBÊNCIA.

[...]
2. É legítima a exigência de exame psicotécnico em concurso público para o cargo de Policial Rodoviário Federal, em razão de expressa previsão legal (Lei 9.654/98). 3. Viola a CF/88 a realização de psicotécnico cujo escopo não seja aferir a existência de traço de personalidade que impeça o regular exercício do cargo, mas a adequação do candidato a "perfil profissiográfico" sigiloso, não previsto em lei e nem especificado no edital. (Cf. STF, RE 432.697/DF, Decisão Monocrática, Ministro Carlos Britto, DJ 10/02/2005; AI-AgR 456.086/BA, Segunda Turma, Ministra Ellen Gracie, DJ 12/11/2004; RE-AgR 414.292/BA, Primeira Turma, Ministro Carlos Britto, DJ 22/10/2004; RE-AgR 326.349/RN, Segunda Turma, Ministro Gilmar Mendes, DJ 11/10/2002; STJ, RESP 933.211/DF, Decisão Monocrática, Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 30/05/2007; TRF1, AC 2005.35.00.009560-5/GO, Sexta Turma, Desembargador Federal Souza Prudente, DJ 12/02/2007; EIAC 2004.38.00.025984-0/MG, Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ 19/10/2007; AC 2002.33.00.012601-3/BA, Sexta Turma, Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ 23/10/2004.) 4. Apelação provida. (TRF1 APL 2004.39.00.005904-5, Rel. Des. Federal SOUZA PRUDENTE, SEXTA TURMA, julgado em 28/01/2008) (grifo nosso)

Em síntese, a adequação do candidato a perfil profissiográfico tem sido um tema bastante complexo. Porém, grande parte das recentes decisões judiciais tem julgado, caso haja pedido neste sentido, como critério ilegítimo para a exclusão do candidato.

4.3.1.1.1 Regulamentação complementar

Ainda que o perfil profissiográfico passasse a ser detalhadamente divulgado em edital e não estabelecido em lei, a celeuma ainda não estaria resolvida, pois há entendimento que, sendo critério de acesso ao cargo, deverá estar especificado na lei que institui os requisitos de acesso ao mesmo.

Assim, entende-se que o perfil desejado pela Administração para o futuro ocupante do cargo deverá estar previsto em lei e devidamente regulamentado para compor-se de validade. Para esse entendimento, a simples previsão em lei do exame psicotécnico não satisfaz o princípio da legalidade, devendo constar na lei a exigência de adequação a um perfil profissiográfico, que necessitará, para ter eficácia, de elaboração de regulamentação específica.

Alessandro Samartin de Gouveia (2010, p. 1), no artigo “breve estudo sobre a legalidade dos exames psicotécnicos com caráter eliminatório em concursos públicos”, publicado no site jus navegandi, expõe a problemática sobre a necessidade de regulamentação da matéria:

Logo, prever que o candidato tem que se submeter a exame psicotécnico é necessário, mas não é suficiente à eliminação dele no concurso público. Explicamos: temos de estremar o verdadeiro significado da previsão em lei de exame psicotécnico com caráter eliminatório.

A simples previsão, em lei, de um exame eliminatório, sem maiores regramentos, faz dessa lei um ato normativo incompleto, carente de complementação para preenchimento de sua plenitude normativa, tal qual ocorre com as normas constitucionais de eficácia limitada ou mesmo as normas penais em branco ou normas exigentes de exercício de poder regulamentar, pois é fácil dito que o exame psicotécnico necessita de expressa previsão em lei para que ele possa ser aplicado em concursos públicos.

Assim, a lei, se quiser vincular alguém, sobretudo o cidadão, especialmente na restrição de seus direitos, deve ser plena e clara e completa, não basta apenas a lei, exige o Constituinte norma jurídica plena, daí a idéia de bloco de constitucionalidade. Logo, o dito simplório da expressa previsão em lei tem que ser analisado sob aspecto material e ser entendido por expressa previsão de norma jurídica plena, que vai da lei até os atos regulamentares a essa lei de forma completa e una.

Consoante esse posicionamento, já existe jurisprudência que exige a menção em lei do perfil profissiográfico:

EMENTA: CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. LEGALIDADE. 1. Segundo o enunciado 239 da Súmula do TFR "é legítima a exigência de exame psicotécnico em concurso público para ingresso na Academia Nacional de Polícia", em razão de expressa previsão constitucional e legal (Lei nº. 4.878/65 e Decreto-Lei nº. 2.320/87).

2. Viola, contudo, a Constituição a realização de psicotécnico cujo escopo não é apenas aferir a existência de traço de personalidade que prejudique o regular exercício do cargo, mas a adequação do candidato a "perfil profissiográfico" considerado ideal pela Administração, mas não previsto em lei.  3. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF1, AG 200701000340107/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES, SEXTA TURMA, DJ de 01/09/2008) (grifo nosso)

Sendo assim, começa a surgir a corrente que entende que, além de estar previsto em lei, o perfil profissiográfico deverá ser regulamentado, expondo-se todas as características que o cerca quando da exigência de sua aplicação em concursos públicos.

4.4 Recurso administrativo

Quando um candidato se depara com um resultado desfavorável em exame psicotécnico, deverá, por lógico, saber quais os motivos de sua reprovação, bem como ser-lhe oportunizado a chance de interpor recurso administrativo do ato que o excluiu do certame, visando a reanálise do mesmo.

Sem a observância deste preceito, a estabilidade das relações jurídicas entre candidato e Administração é violada, pois esta atua de forma arbitrária na execução de seus atos, já que não haveria por bem dar satisfação a qualquer pessoa, órgão fiscalizador ou jurisdicional. Desta forma, o princípio da inafastabilidade da jurisdição é violado.

O ato administrativo que fulmina as pretensões individuais deve ser reversível, posto que, através do princípio da autotutela estatal, poderá a Administração reavaliá-los, revogá-los ou, ainda, anulá-los.

A recorribilidade dos atos administrativos que venham trazer prejuízos aos administrados é reconhecida pela doutrina, que busca seu fundamento na Constituição Federal, bem como nos princípios da Administração Pública.

Hely Lopes Meirelles (2006, p. 571) expõe: “os recursos administrativos são corolários do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato da administração”.

A ilustre professora, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 696), confirma que: “recursos administrativos são todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública”.

José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 625) preleciona a necessidade de apreciação dos resultados por outro técnico, conhecedor da ciência, já que permitirá uma possível análise pelo judiciário da legalidade do ato:

O resultado, já se disse, precisa ser suscetível de apreciação por outro técnico, permitindo inclusive, que o interessado, se for o caso, recorra ao judiciário para a analise da legalidade ou não da conclusão do exame. Sem essa, garantia a administração teria a oportunidade de cometer mais abusos ainda do que os comete usualmente. Os tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal, têm sido cada vez mais sensíveis à necessidade de observância dessa garantia. O STJ também, realçando a ilegalidade, já anulou exame psicotécnico por ser sigiloso, irrecorrível e com critérios puramente subjetivos, ainda que com previsão em edital.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 278), os exames devem ser reversíveis, com reapreciação técnica por profissional indicado pelo candidato. In casu: “além disto, tais exames hão de ser reversíveis, reconhecendo-se ao candidato, nesta fase de reapreciação, o direito de indicar peritos idôneos para o acompanhamento e interpretação dos testes e entrevistas”.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagra a necessidade da possibilidade de oferecimento de recurso administrativo nos exames psicotécnicos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EXAME PSICOTÉCNICO. ILEGITIMIDADE. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. II - Questão dirimida com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência da Súmula 280 desta Corte. III - É ilegítimo o exame psicotécnico realizado com base em critérios subjetivos ou sem a possibilidade de exercício do direito a recurso administrativo. IV - Agravo regimental improvido. (STF, AI 660840 AgR/RR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe-071  Divulg 16-04-2009  Public 17-04-2009 Ement Vol-02356-19  PP-04035) (grifo nosso)

O candidato tem o direito de exercer a ampla defesa e o contraditório em combate ao ato praticado pela Administração Pública que o elimina sumariamente de um concurso público.

Princípios garantistas, a ampla defesa e o contraditório estão presentes na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LV, que assim preceitua: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Visa garantir a oportunidade de contradizer o que pela Administração foi lhe atribuído, contemplado a faculdade de se recorrer das decisões tomadas, e, assim, tornar possível a revisão de uma decisão. Garante uma defesa ampla, plena, que buscará a correção de qualquer injustiça ou abuso praticado pela autoridade pública. Mais especificamente, pelo contraditório será dado ao interessado a ciência de processo pelo qual figura como parte ou tem interesse. É norma vinculativa, sem a qual não poderá o mesmo se defender, pois desconhece os motivos que levaram ao resultado do ato (MELLO, 2008, p. 115).

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXIII, consagra o direito à informação, onde os órgãos públicos têm o dever de prestar as informações a quem peticiona nesse sentido:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Ainda, o direito de petição é referendado no artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição, e poderá ser exercido independentemente do pagamento de taxas:

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Assim, para que o contraditório e a ampla defesa possam ser efetivamente exercidos, os poderes públicos deverão oportunizar aos administrados o direito à informação e o direito de petição.

Ademais, em editais de concurso, deverá estar expresso o direito de se recorrer não só dos exames psicotécnicos, bem como, de qualquer outro teste, como por exemplo, uma prova de aptidão física desfavorável ao candidato.

A jurisprudência entende que o contraditório e a ampla defesa são essenciais a validade do ato de exclusão, como se depreende dos julgados abaixo:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OBSERVÂNCIA. VISTA DA PROVA QUE ELIMINOU A CANDIDATA DO CERTAME. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. Tendo em vista a necessária observância aos princípios norteadores de toda atividade administrativa, mormente os da publicidade – que se desdobra no direito de acesso a informação perante os órgãos públicos –, da ampla defesa e do contraditório, o candidato em concurso público deve ter acesso à prova realizada com a indicação dos erros cometidos que culminaram no seu alijamento do certame. 2. Recurso ordinário provido. (STJ, RMS 27838/SP, Rel. Ministra. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 19/12/2008) (grifo nosso)

RESP - CONCURSO PÚBLICO PARA ESCRIVÃO DE POLÍCIA - EXAME PSICOTÉCNICO - RECORRIBILIDADE.

- Não obstante a exigência legal da realização de exame psicotécnico para ingresso na carreira de Escrivão de Polícia, a negativa de permitir ao candidato, dele recorrer, na esfera administrativa, caracteriza violação aos princípios do contraditório e ampla defesa. - Precedentes do STF. - Recurso da União que não se conhece. (STJ, RMS REsp 153535/RN, Rel. Ministro CID FLAQUER SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/1998, DJ 23/11/1998 p. 192) (grifo nosso)

Pelo princípio da motivação frisa-se que os atos administrativos devem ser justificados, aludindo os fundamentos fáticos e de direito, correlacionados com a lógica entre os eventos, as situações existentes e a providência tomada. Devem estar presentes em qualquer ato, principalmente nos decisórios que possam influir externamente nos administrados (MELLO, 2008, p. 112).

A correspondência legal deste princípio encontra fundamento na cidadania, presente no artigo 1º, inciso II, da Constituição, bem como no disposto no artigo 5º, inciso XXXV, que assegura o direito à apreciação judicial nos casos de lesão ou ameaça a direito (MELLO, 2008, p. 112 e 113).

A motivação permite o controle judicial da legalidade dos atos praticados pela Administração, sendo, portanto, obrigatório para se dar efetividade à ampla defesa e ao contraditório.

Nos exames aqui aludidos, a motivação é pressuposto básico para viabilizar um recurso administrativo, já que para fundamentá-lo, deverá o recorrente saber os motivos da reprovação, em laudo técnico, com as observações e registros que levaram a conclusão do ato, e, por conseguinte, combatê-lo com provas que sustente o seu direito.

A catedrática doutrinadora Fernanda Marinela (2007, p. 51) explica motivação:

Para resumir, a motivação é exigida como afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do porquê das ações de quem gere negócios que lhes dizem respeito, por serem titulares últimos do Poder e como direito individual a não se submeterem a decisões arbitrárias, pois só têm que se conformar com as que forem ajustadas às leis.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado, através de acórdãos prolatados a favor da necessidade de motivação do ato de exclusão em exame psicotécnico, como se depreende abaixo:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.  ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. ORDEM PARCIAL: POSSIBILIDADE DE ACESSO E DE UTILIZAÇÃO DE RECURSO.

Considerando que o impetrante se volta contra a inobservância dos princípios da publicidade, da motivação e da irrecorribilidade, o aresto recorrido, ao conceder parcialmente a ordem, garantindo o acesso à motivação e possibilitando a utilização de recurso administrativo próprio, supriu tais questões. Recurso desprovido. (STJ, RMS 19880/SC, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2005, DJ 17/10/2005 p. 321) (grifo nosso)

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. DIVULGAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO UTILIZADOS NA PROVA. AUSÊNCIA.

1. O edital de concurso deve conter de forma clara e precisa os critérios utilizados na avaliação dos candidatos convocados para realização de exame psicotécnico.   2. A mera remissão à Resolução do Conselho Federal de Psicologia não foi capaz de informar aos candidatos o perfil esperado para o exercício do cargo de Policial Militar, demonstrando o caráter subjetivo do processo de seleção.   3. Comprovado o direito líquido e certo do impetrante à realização de exame psicotécnico com critérios previamente estabelecidos e definidos objetivamente, com resultado motivado, público e transparente.   4. Recurso ordinário provido. (STJ, RMS 25596/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 03/08/2009) (grifo nosso)

RECURSO ORDINÁRIO - EXAME PSICOTÉCNICO - CRITÉRIOS OBJETIVOS – LAUDO PSIQUIÁTRICO COM A DEVIDA MOTIVAÇÃO - CONSTATAÇÃO DE INAPTIDÃO DEFINITIVA - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CONCURSO PARA OFICIAL ESCREVENTE - REPETIÇÃO - ART. 8º PAR. 2º LEI COMPLEMENTAR Nº 10.098/94 - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.
1. Se o exame psicotécnico que inabilitou o candidato encontra-se devidamente motivado e o exame foi realizado segundo critérios objetivamente fixados no edital, não há que se falar em anulação. 2. O art. 8º, par. 2º, da Lei Complementar nº 10.098/94, do Estado do Rio Grande do Sul, só admite a repetição do exame psicotécnico em caso de inaptidão temporária. 3. Recurso improvido. (STJ, RMS 18426/RS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 26/06/2006 p. 200) (grifo nosso)

No que diz respeito, especificamente, ao recurso administrativo, como aqui analisado, deverá estar presente o seu direito nas seleções públicas, respeitando-se em uma amplitude descomunal a principiologia inerente ao Estado de Direito, posto que, retirar direitos ou extirpar expectativas de direito de um cidadão, sem a devida legalidade, fere o direito da dignidade da pessoa humana, e, por conseguinte, todos os demais direitos conexos.

5 QUESTÕES LEGAIS

5.1 Aproveitamento de psicotécnico

Questão que freqüentemente é objeto de análise pelo judiciário é a possibilidade de ser aproveitado um psicotécnico já realizado em cargo com atribuições semelhantes. A solução é divergente já que alguns juristas a autorizam; outros, vedam expressamente.

Percebe-se que para a análise deste tema, pertinente se faz uma rápida análise do princípio da isonomia.

A isonomia ou igualdade é tratada, primeiramente, pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, caput, onde preconiza que, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”.

Nélson Nery Junior (1999, p. 42) explica que: “Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”. Ou seja, se um candidato está em desigualdade frente aos demais, deverá à Administração oportunizá-lo meios para ser desfeita esta desigualdade. Realizará uma desigualdade formal para atingir uma igualdade material, tudo de maneira razoável. É o que ocorre, por exemplo, com os candidatos portadores de deficiência física, que por sua limitação física, às vezes psíquica, ficam em desigualdade de condições com os demais candidatos. Para isso a lei permite, em alguns, casos, por exemplo, que sejam reservadas vagas para o preenchimento por candidato deficiente.

Entretanto, numa situação de normalidade entre os candidatos, esse tratamento deve ser adequado para que haja uma ponderação entre os princípios da isonomia, igualdade, impessoalidade, razoabilidade, moralidade, dentre outros.

Algumas demandas judiciais sobre exame psicotécnico têm como escopo o aproveitamento de um exame realizado em outro cargo com atribuições semelhantes ou, até mesmo, no mesmo cargo.

José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 624) demonstra fato concreto ocorrido em cargo para Procurador Federal, onde o reprovado no psicotécnico buscou aniquilar a reprovação com a argumentação de exercício em cargo semelhante e com realização anteriormente de psicotécnico:

Por outro lado, se o servidor já se submeteu a exame psicotécnico para o cargo que ocupa e se submete a concurso para cargo idêntico ou de funções semelhantes da mesma pessoa federativa, sem que a administração lhe tenha atribuído anteriormente qualquer comportamento doentio sob o aspecto psíquico, desnecessária será nova avaliação psicológica ou, se tiver sido realizada, irrelevante seu resultado. Foi a solução dada pelo STF em hipótese na qual Procurador da Fazenda Nacional, com mais de cinco anos de exercício, e aprovado com excelente resultado nas provas intelectuais, foi considerado inapto para ingresso no cargo de Procurador da República. O eminente relator decidiu que, tendo o candidato ultrapassado aquelas provas e “demonstrando perfeita adequação às funções do cargo pretendido, perde relevo o resultado do exame psicotécnico”, de modo que a hipótese estaria a desafiar a concessão da segurança para o fim de lhe ser assegurada a posse no cargo para qual se habilitou.

Alguns julgados vêm entendendo deste modo, como no presente caso, onde uma candidata ao cargo de delegado de Polícia Federal realizou dois testes psicotécnicos para o mesmo cargo no intervalo de um mês, sendo considerada apta no primeiro teste realizado e considerada inapta no segundo teste. Assim, pela razoabilidade da questão a matéria foi julgada nos seguintes termos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. ART. 535, II, DO CPC. INDICAÇÃO DE OFENSA GENÉRICA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NÃO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. TESTE PSICOTÉCNICO. CARÁTER SIGILOSO E IRRECORRÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. APROVEITAMENTO DO EXAME PSICOTÉCNICO REALIZADO NO CONCURSO DE DELEGADO FEDERAL DE ÂMBITO NACIONAL. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O recurso especial não se presta ao exame de suposta afronta a dispositivo constitucional, por se tratar de matéria reservada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República. 2. A indicação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC, sem particularizar qual seria a suposta omissão do Tribunal de origem que teria implicado ausência de prestação jurisdicional, importa em deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF. 3. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não havendo entre o autor e os demais candidatos inscritos no certame comunhão de interesses, como ocorrido na hipótese dos autos, mostra-se desnecessária a citação destes para integrarem a lide como litisconsortes passivos. 4. Embora reconhecida a legalidade do exame psicotécnico para a carreira de Policial Federal, é vedada sua realização de modo sigiloso e irrecorrível. Precedentes do STJ. 5. Tendo a autora, em prazo inferior a um mês, sido submetida a dois testes psicotécnicos – o primeiro, no concurso de Delegado Federal em âmbito nacional, em que restou aprovada, e o segundo no concurso de Delegado Federal em âmbito regional, no qual foi considerada inapta –, é de rigor o reconhecimento da desnecessidade de realização de novo teste, porquanto resta demonstrada que a candidata comprovou possuir o perfil psicológico considerado adequado para o desempenho das funções de Delegado da Polícia Federal. 6. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ, REsp 956688/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 30/10/2008, DJe 24/11/2008) (grifo nosso)

No entanto, existem julgados em que a decisão é antagônica, visto se tratar de processo seletivo e cargos distintos, o que caracterizou a necessidade de realização de outro psicotécnico:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. APROVAÇÃO ANTERIOR. REPETIÇÃO. NECESSIDADE. DECRETO-LEI 2.320/87.

O candidato que participa do concurso para o cargo de Delegado da Polícia Federal deve se submeter ao exame psicotécnico, mesmo que já tenha realizado esse teste em concurso anterior para cargo de Papiloscopista. Impossibilidade de se aproveitar tal habilitação em processo seletivo distinto daquele em que foi realizada a avaliação, por força do disposto no art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei 2.320/87. Precedente. Recurso provido. (STJ, REsp 296034/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 01/03/2001, DJ 19/03/2001 p. 138)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ART. 535 DO CPC. CONCURSO PÚBLICO. PERITO CRIMINAL FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. APROVAÇÃO ANTERIOR. REPETIÇÃO. NECESSIDADE. DECRETO-LEI 2.320/87.

I - Não há ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal de origem, sem que haja recusa à apreciação da matéria, embora rejeitando os embargos de declaração, demonstra não existir omissão a ser suprida. Precedentes. II - O candidato que participa do concurso para o cargo de Perito Criminal Federal deve se submeter ao exame psicotécnico, mesmo que já tenha realizado esse teste em concurso anterior para o cargo de Agente da Polícia Federal. Impossibilidade de se aproveitar tal habilitação em processo seletivo distinto daquele em que foi realizada a avaliação, por força do disposto no art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei 2.320/87. Recurso parcialmente provido. (STJ, REsp 202654 / RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/1999, DJ 14/02/2000 p. 59) (grifo nosso)

Por tanto, para tomar uma decisão sobre o tema, o julgador deverá fazer uma avaliação sobre os princípios violados e ponderá-los, adequando-os a solução do litígio, em cada caso concreto.

5.2 Anulação e suas conseqüências

O exame psicotécnico, quando passa pelo crivo do judiciário, gera conseqüências para a Administração Pública, bem como, para os administrados, ou candidatos.

Notadamente, quando há um julgamento que analisa a exigência de exame psicotécnico que não fora alicerçado em lei, a conseqüência do reconhecimento da inexistência de previsão legal para a aplicação do teste, é a obrigação de reenquadrar o candidato na colocação a que faria jus, se tivesse prosseguido normalmente em todas as fases do concurso. Exige-se a recondução do candidato para a posição a que estaria localizado se não tivesse sido excluído do certame pelo ato ilegal, inexistente e sem efetividade no mundo jurídico. Obtém-se, com isso, um patamar de igualdade com todos os outros aprovados ou classificados. Assim, não há o porquê em se falar na reaplicação de um teste.

É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que ao prolatar acórdãos anulando o psicotécnico por falta de previsão legal, não faz referência a uma reaplicação do mesmo:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL À ÉPOCA DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL DO CERTAME. CARÁTER SUBJETIVO E SIGILOSO. NULIDADE.

1. Em atenção à jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, é nulo o exame psicotécnico realizado sem previsão legal e, além disso, em caráter sigiloso e subjetivo. Precedentes. 2. Recurso ordinário provido. (STJ, RMS 23129/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2010, Dje 04/10/2010) (grifo nosso)

Todavia, quando um julgado anula um psicotécnico, por ter sido o mesmo baseado em critérios subjetivos, comumente, a conseqüência lógica de tal ato é a reaplicação do teste, com a prévia publicação dos critérios determinados que serão adotados para a avaliação do candidato, tudo de forma objetiva. Para a hipótese, existe a previsão legal para a aplicação, que fora violada pelo vício do subjetivismo. Não pode a Administração deixar de observar o preceito legal - ato vinculado -, por conseguinte, deverá reaplicar o exame, garantindo-se respeito à igualdade, isonomia e legalidade.

Corroborando esse entendimento jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – CONCURSO PÚBLICO – EXAME PSICOTÉCNICO – AUSÊNCIA DE OBJETIVIDADE – ANULAÇÃO – NECESSIDADE DE NOVO EXAME.

1. A legalidade do exame psicotécnico em provas de concurso público está condicionada à observância de três pressupostos necessários: previsão legal, cientificidade e objetividade dos critérios adotados, e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato. 2. Declarada a nulidade do teste psicotécnico, em razão da falta de objetividade, deve o candidato submeter-se a novo exame. Agravo regimental parcialmente provido.(STJ, AgRg no Ag 1291819/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA  TURMA, Julgado em 08/06/2010, DJe 21/06/2010 RB vol. 561 p. 41) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. CARÁTER SIGILOSO E IRRECORRÍVEL. ANULAÇÃO. NECESSIDADE DE NOVO EXAME. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, declarada a nulidade do teste psicotécnico em razão de seu caráter sigiloso e irrecorrível, deve o candidato submeter-se a novo exame. 2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ). 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1125760/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgamento 24/11/2009, DJE 14/12/2009) (grifo nosso)

5.3 Eliminação do certame

A eliminação do certame, pelo resultado da não recomendação ou pela inaptidão em exame psicotécnico, é valida caso sejam obedecidos os três pressupostos: previsão legal, critérios objetivos e possibilidade de recurso, como bem observam a doutrina e jurisprudência.

Haverá a inadmissibilidade do caráter eliminatório do teste quando esse se pautar pela inobservância dos pressupostos aludidos, pois estaria se decidindo subjetivamente os destinos do cidadão.

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que o exame psicotécnico, de caráter eliminatório, deve constar de lei em sentido formal para ser exigível quando da realização de concurso público. Isto segundo o inciso I do artigo 37 da Carta Magna (RE 330.546-AgR, Relator Ministro Carlos Velloso, e o RE 342.405-AgR, Relator Ministro Eros Grau, entre outros). Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 340413 AgR/RN, Rel. Ministro CARLOS BRITTO, PRIMEIRA TURMA,  Julgado em  30/08/2005, DJ 16-12-2005 PP-79) (grifo nosso)

Destarte, a possibilidade de configurar como caráter eliminatório é referendado pela doutrina e autorizado pela jurisprudência. Sendo legal e constitucional a eliminação, visto ser obrigação de a Administração aplicar o princípio da eficiência em seus atos, selecionando os melhores e mais preparados para ocuparem as funções públicas.

6 DECRETO N° 6.944 DO GOVERNO FEDERAL

6.1 Disposições

Após sucessivas demandas judiciais envolvendo a União, tendo como matéria o exame psicotécnico, o Governo Federal, reconhecendo a forma equivocada de como esses exames eram dispostos nos editais, e, consecutivamente, aplicados, resolveu publicar o artigo 14, do decreto n.º 6.944, de 21 de agosto de 2009, que estabelece medidas organizacionais para o aprimoramento da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, dispondo sobre normas gerais relativas a concursos públicos, organiza sob a forma de sistema as atividades de organização e inovação institucional do Governo Federal, e dá outras providências:

Art. 14.  A realização de exame psicotécnico está condicionada à existência de previsão legal expressa específica e deverá estar prevista no edital.

§ 1o  O exame psicotécnico limitar-se-á à detecção de problemas psicológicos que possam vir a comprometer o exercício das atividades inerentes ao cargo ou emprego disputado no concurso.

§ 2o  É vedada a realização de exame psicotécnico em concurso público para aferição de perfil profissiográfico, avaliação vocacional ou avaliação de quociente de inteligência.

O texto inicial do decreto 6.944/2009 estabelecia a obrigação de previsão legal para a aplicação do teste psicotécnico, bem como a inferência em edital do mesmo. Segundo o artigo 14, “a realização de exame psicotécnico está condicionada à existência de previsão legal expressa específica e deverá estar prevista no edital”.

Segundo o parágrafo primeiro do referido artigo, o exame psicotécnico limitava-se a detectar problemas psicológicos que poderiam comprometer o exercício das atividades inerentes ao cargo ou emprego disputado. Sendo, ainda, estabelecido pelo parágrafo segundo, a proibição de aferição de perfil profissiográfico, avaliação vocacional ou avaliação de quociente de inteligência.

Essas normas que regiam a Administração Pública Federal quanto ao exame, surgiram para impedir desvio de finalidade dos atos administrativos e corrigir erros passados.

Entretanto, o decreto 7.308, de 22 de setembro de 2010, alterou as disposições do artigo 14, porém vinculou a aplicação do exame a requisitos de validade, para assim, tornar a aplicação de tais testes amplamente constitucionais.

Não há, contudo, com o novo texto, a menção sobre a proibição da aferição a perfil profissiográfico, avaliação vocacional ou avaliação de quociente de inteligência.

Art. 14.  A realização de avaliação psicológica está condicionada à existência de previsão legal específica e deverá estar prevista no edital.

§ 1o  Para os fins deste Decreto, considera-se avaliação psicológica o emprego de procedimentos científicos destinados a aferir a compatibilidade das características psicológicas do candidato com as atribuições do cargo.

§ 2o  A avaliação psicológica será realizada após a aplicação das provas escritas, orais e de aptidão física, quando houver.

§ 3o  Os requisitos psicológicos para o desempenho no cargo deverão ser estabelecidos previamente, por meio de estudo científico das atribuições e responsabilidades dos cargos, descrição detalhada das atividades e tarefas, identificação dos conhecimentos, habilidades e características pessoais necessários para sua execução e identificação de características restritivas ou impeditivas para o cargo.

§ 4o  A avaliação psicológica deverá ser realizada mediante o uso de instrumentos de avaliação psicológica, capazes de aferir, de forma objetiva e padronizada, os requisitos psicológicos do candidato para o desempenho das atribuições inerentes ao cargo.

§ 5o  O edital especificará os requisitos psicológicos que serão aferidos na avaliação.

Art. 14-A.  O resultado final da avaliação psicológica do candidato será divulgado, exclusivamente, como “apto” ou “inapto”.

§ 1o  Todas as avaliações psicológicas serão fundamentadas e os candidatos poderão obter cópia de todo o processado envolvendo sua avaliação, independentemente de requerimento específico e ainda que o candidato tenha sido considerado apto.

§ 2o  Os prazos e a forma de interposição de recurso acerca do resultado da avaliação psicológica serão definidos pelo edital do concurso.

§ 3o  Os profissionais que efetuaram avaliações psicológicas no certame não poderão participar do julgamento de recursos.

§ 4o  É lícito ao candidato apresentar parecer de assistente técnico na fase recursal.

§ 5o  Caso no julgamento de recurso se entenda que a documentação e a fundamentação da avaliação psicológica são insuficientes para se concluir sobre as condições do candidato, a avaliação psicológica será anulada e realizado novo exame. (DECRETO, Nº 7.308, 2010)

O caput do artigo 14, do decreto 6.944, não foi alterado, permanecendo a exigência de previsibilidade legal e de estipulação em edital para a aplicação de exame psicotécnico.

O parágrafo primeiro veio conceituar avaliação psicológica, sendo considerada para fins do decreto como: “o emprego de procedimentos científicos destinados a aferir a compatibilidade das características psicológicas do candidato com as atribuições do cargo”. (DECRETO, Nº 7.308, 2010)

Institui o parágrafo terceiro que os requisitos psicológicos para o desempenho do cargo deverão ser estabelecidos previamente, mediante estudo científico das atribuições e responsabilidades do mesmo, descrevendo-se detalhadamente as atividades e tarefas, identificação dos conhecimentos, habilidades e características pessoais necessários para sua execução e identificação de características restritivas ou impeditivas para o cargo. Tudo em respeito ao princípio da legalidade e publicidade.

O parágrafo quarto instuticionaliza o uso de instrumentos capazes de aferir de forma objetiva e padronizada os requisitos psicológicos do candidato para o desempenho das atribuições inerentes ao cargo, bem como o parágrafo quinto, obriga a especificação em edital dos requisitos psicológicos a serem aferidos na avaliação.

Foi acrescentado ao decreto 6.944/2009 pelo decreto 7.308/2010 o artigo 14-A, dispondo o caput que o resultado final da avaliação será divulgado ao candidato, utilizando o termo apto ou inapto. Extinguindo-se a pretérita denominação, recomendado ou não-recomendado, empregada em alguns editais.

Levando a contento o respeito ao princípio da publicidade e motivação, o parágrafo primeiro, do artigo 14-A, estabelece a obrigatoriedade de fundamentação das avaliações psicológicas, podendo os candidatos requisitar cópia de todo o processo envolvendo a sua avaliação, independente de requerimento específico, e, ainda que, o candidato tenha sido considerado apto.  Também, com respeito ao contraditório e a ampla defesa, que deverão ser estendido na máxima plenitude de abrangência, é vedado, pelo parágrafo terceiro, a participação dos profissionais que efetuaram a avaliação comporem a comissão de julgamento dos recursos. Podendo o candidato apresentar parecer de assistente técnico nesta fase.

Por fim, novamente a Administração Pública Federal, corrigindo erros pretéritos, estabeleceu que no caso de documentação insuficiente para se concluir sobre as condições do candidato, em sede recursal, a avaliação psicológica será anulada e realizar-se-á novo exame. 

Notadamente o decreto é inovador e garante aos candidatos a cargos públicos na esfera federal, o respeito máximo aos dispositivos legais e constitucionais na aplicação do exame psicotécnico ou avaliação psicológica. Assim, os estados federados, poderão utilizar o supracitado decreto como modelo para estabelecerem norma similar e, assim, garantir uma límpida realização dos exames psicotécnicos em seus certames.

7  CONSIDERAÇÕES FINAIS

No desenvolvimento deste trabalho, verificou-se que foram estudadas e analisadas diversas questões jurídicas com relação à aplicabilidade do exame psicotécnico nos concursos públicos.

O concurso público foi o meio escolhido pelo legislador constituinte como forma de preencher os cargos e empregos públicos.

Para dar efetividade ao concurso público faz-se necessário preencher os requisitos de acesso ao cargo ou emprego público. Deverão estar estipulados em lei, visto que, a Administração Pública deverá agir, obrigatoriamente, visando à finalidade pública que é a que atende aos anseios do Estado de Direito.

Quando o edital de um concurso estabelece a forma de como se dará o ingresso, apenas reflete o mandamento legal e constitucional, e não deveria deixar de ser, pois a atividade estatal está estritamente ligada à observância da legalidade.

Neste ínterim, alguns cargos públicos, devido as suas peculiaridades, têm como requisito o exame psicotécnico, que visa selecionar os candidatos que possuem adequação as características psíquicas inerentes ao bom desempenho da função.

O exame psicotécnico, como estudado, para atender a finalidade pública sem causar insegurança jurídica ou violações arbitrárias, deverá observar os pressupostos reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência.

Esses pressupostos nada mais são que o cumprimento da observância dos princípios constitucionalmente reconhecidos, que dão sustentáculo a atividade administrativa do Estado, sendo assim, qualquer desvirtuamento destes pressupostos, a ideologia principiológica do Estado de Direito é ferida.

Pelo pressuposto da previsão legal, o exame psicotécnico tem de estar previsto em lei formalmente elaborada pelo processo legislativo ordinário; lei em sentido estrito.

O exame deverá adotar critérios objetivos e a possibilidade da interposição de recurso, que visa a reanálise do resultado obtido e questionado pelo candidato.

Realmente, só com a observância destes pressupostos a legalidade é efetivada, posto que, não há como garantir direitos dos candidatos que se submetem a tal exame, com a inobservância dos mandamentos constitucionais.

Em síntese, o exame deverá estar amparado por lei, não podendo o edital substituí-la, somente materializá-la.

A possibilidade da substituição de um exame psicotécnico é um tema de grande pertinência tratado no trabalho, pois quando um candidato realiza mais de uma vez o exame para o mesmo cargo, acertadamente, a jurisprudência utiliza-se da razoabilidade para resolver o litígio, pois apesar de serem concursos diversos, o cargo é o mesmo. Entretanto, quando os cargos são diferentes, realmente não há como se aproveitar um psicotécnico anteriormente realizado, visto ferir a legalidade do concurso e a isonomia com os demais candidatos. Sendo cargos diferentes, as características psíquicas requisitadas também são distintas, porém há julgados que autorizam a substituição mesmo em cargos diferentes, sendo plausível tal medida, quando os cargos possuem atribuições muito semelhantes.

Quando um psicotécnico é anulado pelo poder judiciário, nada mais justa é a anulação pela falta de previsão legal, abstendo-se o candidato de realizá-lo, pois não há base legal para sua exigência. Porém, quando a anulação se dá pela inobservância do critério objetivo em sua realização, pertinente é a reaplicação do referido exame, visto ser requisito legítimo.

Quanto à exclusão de candidato que não se adéqua as características necessárias ao exercício do cargo, não há nenhuma ilegalidade, visto ser permitido à Administração Pública selecionar os melhores que se ajustam ao cargo oferecido no certame.

Por fim, o Governo Federal, com acerto, disciplinou a aplicação dos exames psicotécnicos com o objetivo de tornar transparente, e, por conseguinte, obedecer aos princípios constitucionais a que está vinculado, para não mais cometer arbítrio e garantir a eficácia do Estado de Direito na matéria.

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Publicado por: Eliseu da Silva Brum

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