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A EFICIÊNCIA DAS TUTELAS PROVISÓRIAS COMO INSTRUMENTOS DE CELERIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - LEI. 13.105/2015

Direito

Análise histórica das tutelas de urgência (provisórias), estudo acerca da efetividade dessas medidas à luz do princípio da razoável duração do processo e do acesso à ordem jurídica justa (art. 5º, incisos XXXV e LXXVIII, da CF/88), e do NCPC – Lei. 13.105/2015.

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1. RESUMO

O presente estudo tem por escopo fazer uma breve análise das tutelas de urgência (doravante, denominadas tutelas provisórias), de modo a demonstrar a real efetividade de tais instrumentos para a efetividade na prestação da tutela jurisdicional, mormente com a promulgação do NCPC – Lei. nº 13.105/2015, que, além de reformular o conceito das tutelas de urgência para tutelas provisórias, alterou sobremaneira o panorama desse tipo de tutela jurisdicional, trazendo inúmeros questionamentos e criando uma nova tutela provisória que denominou de tutela de evidência. Neste trabalho analisaremos, além disso, a compatibilidade dessas alterações promovidas pelo novel Estatuto Processual com Carta Política de 1988, sobretudo à luz da garantia processual do due process of law, mandamento nuclear de todo sistema processual e corolário dos demais princípios e garantias constitucionais processuais. Em capítulo específico, demonstraremos, ainda, a efetividade do sistema das tutelas provisórias no combate à morosidade da justiça e o atendimento à garantia constitucional da razoável duração do processo e à ordem jurídica justa.

Palavras-chave: Tutelas provisórias. Morosidade da Justiça. Efetividade. Estudo.

ABSTRACT

This study has the scope to make a brief analysis of the emergency guardianships (hereinafter called temporary guardianships) in order to demonstrate the real effectiveness of such instruments to the effectiveness in the provision of judicial protection, especially with the enactment of the NCPC - Law. No. 13,105 / 2015, which, in addition to reformulate the concept of emergency guardianships for temporary guardianships, greatly changed the outlook of this kind of judicial protection, bringing numerous questions and creating a new interim protection he called evidence of protection. In this analyze work, in addition, the compatibility of these changes introduced by the novel Statute Procedure with Charter 1988 policy, especially in light of the procedural guarantee of due process of law, nuclear command of all procedural system and corollary of the other principles and procedural constitutional guarantees. In particular chapter, we will show also the effectiveness of the system of provisional guardianships in combating slowness of justice and compliance with the constitutional guarantee of reasonable duration of the process and fair legal system.

Keywords: Temporary Guardianship. Slowness of Justice. Effectiveness. Study.

2. INTRODUÇÃO

O Estado se encarregou da função de pacificar os conflitos existentes em sociedade (poder-dever). E, em consequência disso, surgem diversos ônus, tal como colocar à disposição do jurisdicionado uma prestação jurisdicional célere, justa e efetiva (art. 5º, XXXV e LXXVIII, da CF).

Contudo, ele nunca conseguiu alcançar esses ideais de forma satisfatória. Houve um momento em nosso passado que o Poder Judiciário detinha pouco prestígio. Ele vem angariando forças à medida que o Estado cresce econômica e socialmente. Ocorre que estamos em pleno século XXI e esses ideais acabaram sendo prejudicados ante o grande número de conflitos (lides) existentes em sociedade e a falta de aparato estatal que possa dirimi-los.

O legislador processual moderno percebeu que em face desse grande número de demandas propostas junto ao judiciário, o objetivo imediato não era realizar uma pacificação célere, mas, primeiramente, propiciar meios que possam dar a quem de direito o bem da vida vindicado, sem, no entanto, promover embaraços à marcha processual.

Ao processo de conhecimento, como sabemos, na maior parte das vezes é aplicado o procedimento comum ordinário que, pelo seu alto grau de formalidades, demanda muito tempo, levando anos a fio, o que não é condizente ao trâmite de uma ação na qual se objetiva uma maior urgência na sua tramitação.

Em 1973, com a edição do revogado Código de Processo Civil, colocaram-se no livro III, as medidas de urgência denominadas ações cautelares. Tais medidas são de importância ímpar, na medida em que visam resguardar o resultado útil do processo (seja de conhecimento ou execução). Mas, como cediço, não ensejam uma satisfação do direito pleiteado.

À época, em leis esparsas já era admissível a concessão de liminares no curso do processo de conhecimento quando se tratasse de determinadas matérias, a exemplo das ações de reintegração liminar na posse, as ações de despejo liminar, de alimentos, dentre outras. Com o advento da Lei. 8.952 de 1994, alterou-se a redação do art. 273 do Código de Processo Civil de 1973, para, assim, criar uma norma genérica, aplicável aos procedimentos comuns. A citada lei conferiu ao juiz, a partir de então, poderes para conceder de forma antecipada um provimento que só seria possível por meio de uma sentença de mérito.

Destarte, após a entrada em vigor do NCPC (Lei. nº 13.105/2015), hoje contamos em nosso ordenamento, com as denominadas tutelas provisórias (nomenclatura utilizada pelo NCPC), consideradas como um gênero, da qual são espécies a tutela provisória antecipada, a tutela provisória cautelar e a tutela de evidência (nova medida criada pelo novel CPC).

Ressalta-se que perante o novo Código, os requisitos de ambas as medidas foram alterados sensivelmente. Como já veiculado pela doutrina dominante, as figuras são distintas, dado que as tutelas antecipadas são eminentemente satisfativas, ao passo que as cautelares visam resguardar o resultado útil do processo principal. Mas é fato que ambas visam evitar causar à parte prejuízo de difícil ou impossível reparação por ocasião do tempo inimigo.

Dessa forma, esta pesquisa se faz necessária porque atualmente tem ganhado fôlego o movimento de constitucionalização do direito, que nada mais é do que a análise de todas as normas do ordenamento jurídico - materiais e processuais - à luz dos direitos e garantias assegurados constitucionalmente. Em assim sendo, iremos realizar nesta pesquisa uma análise histórica das tutelas de urgência (provisórias), bem como realizar um estudo acerca da efetividade dessas medidas à luz do princípio da razoável duração do processo e do acesso à ordem jurídica justa (art. 5º, incisos XXXV e LXXVIII, da CF/88), e do NCPC – Lei. 13.105/2015.

3. TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA

3.1 DISPOSIÇÕES GERAIS

O problema da morosidade na prestação da tutela jurisdicional do Estado não é ínsito somente ao Judiciário brasileiro. Mas o fato é que quando se ouve falar em efetividade (eficiência) na prestação da tutela, pensa-se, de outro ângulo, nas tutelas de urgência, instrumentos que o legislador moderno elegeu para combater esse famigerado problema da morosidade da justiça e distribuir os ônus advindos do processo, que não assola somente o Brasil.

Como bem proclama a doutrina e os Tribunais Pátrios, tutela de urgência é o gênero1. O revogado Código de Processo Civil de 1973 contemplava duas tutelas de urgência, a tutela antecipada e a tutela cautelar. O novel CPC, no entanto, preferiu a designação clássica de tutelas provisórias, classificando-as de acordo com a urgência ou evidência do direito pleiteado. Mas é importante ressaltar, desde logo, que nem sempre foi assim, de modo que, quando da promulgação do CPC de 1973, apenas existiam as ações cautelares previstas no livro III e algumas liminares contidas na legislação extravagante.

Só depois, com o advento da já citada Lei. 8.952 de 1994, criou-se a tutela antecipada, estampada no art. 273, do revogado CPC. A diferença entre ambas as medidas, contudo, reside no campo da satisfatividade, isso porque, a tutela antecipada é eminentemente satisfativa, ao passo que as medidas cautelares apenas visam resguardar a efetividade do processo.

Conforme se depreende das palavras do ilustre processualista DALLAS BERNADINA (2012, pag.348), as tutelas de urgência se subdividem em tutela antecipada, tutela cautelar e tutela inibitória, sendo que a:

(...) tutela cautelar apresenta natureza instrumental, voltando-se para um processo de conhecimento ou para um processo de execução, não possuindo cunho satisfativo, uma vez que somente nestes em que o reconhecimento do direito que se busca será alcançado e não na medida cautelar. Grifei e negritei.

Assim, como se dessume das palavras do autor, as cautelares, além de não possuírem caráter satisfativo – mas apenas instrumental -, podem ser invocadas tanto em sede de processo de conhecimento como em processo de execução ou cumprimento de sentença.

É de bom alvitre mencionar que, ainda que à época inexistisse legalmente a tutela antecipada, considerada como medida satisfativa que é, na prática, os juízes acabavam por deferir medidas cautelares satisfativas travestidas de tutelas antecipadas, objetivando evitar causar injustiças. Sobre o assunto MARINONI (2005, p. 196) assim dispõe:

A tutela antecipatória, em outras palavras, foi tratada como tutela cautelar, embora esta última tenha por fim apenas assegurar a viabilidade da realização do direito. É claro que essa distorção foi fruto da necessidade de celeridade e da exigência de efetividade da tutela dos direitos.

Hoje, todavia, em regra, as cautelares voltaram a ser o que eram, não restando mais cautelares satisfativas em nosso ordenamento, mormente com o advento do novo CPC.

Como já relatado em linhas atrás, o atual Código de Processo Civil criou uma nova tutela provisória, denominada tutela de evidência. Advirta-se, de passagem, que a tutela de evidência é um ótimo instrumento, pois vivemos em uma época em que a jurisprudência ganhou bastante notoriedade, e em casos em que o direito for evidente do ponto de vista material e/ou jurisprudencial autoriza-se o deferimento dessa medida.

Para garantir uma melhor abordagem do tema em estudo, impende fazer uma análise sistemática e pormenorizada das tutelas provisórias, tanto no código de Buzaid quanto no NCPC, o que será feito antes de adentrar no mérito dessa pesquisa propriamente dita.

3.2 A QUESTÃO DA COGNIÇÃO

Há diversas formas de um órgão julgador conhecer de uma dada lide (conflito de interesses). Segundo a doutrina dominante, a cognição vai depender do tipo de tutela jurisdicional a ser prestada, podendo ser uma tutela sumária, ou parcial (tutelas de urgência), de conhecimento (tutela plena), sendo esta última quando o juiz conhece de toda a lide, ao passo que na cognição parcial o juiz não conhece de toda a lide, mas apenas de certos pontos.

No âmbito da cognição vertical, o julgador não analisa a extensão do litígio, mas a sua profundidade, podendo classificar-se em exauriente, sumária ou superficial. E nesse sentido, DESTEFFENI apud MARINONI (2013, pag. 174), diz que:

(...) a cognição no plano vertical diz respeito à intensidade de relação entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscível, ou seja, ao grau de cognição do objeto. Nesta perspectiva, a cognição, pode ser exauriente, sumária e superficial.

Importante notar, ainda, que o tema da cognição é de importância ímpar quando se trata de tutelas de urgência, vez que se enquadram na espécie de cognição sumária ou superficial, na qual, diante de situações de urgência, em que há perigo na demora da prestação jurisdicional, o juiz se furta à análise do contraditório e da ampla defesa para o fim de assegurar a efetividade do direito material postulado.

4. AS TUTELAS DE URGÊNCIA SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE 1973 (BUZAID)

4.1 TUTELA JURISDICIONAL ANTECIPADA

Importante assinalar que as medidas (tutela antecipada e medidas cautelares) encontravam-se previstas em locais distintos no antigo CPC. A tutela antecipada está prevista no Livro I, portanto na parte que trata do processo de conhecimento; de outro lado, a tutela cautelar está positivada no Livro III, parte que versa especificamente sobre o processo cautelar.

A tutela antecipada é uma medida de urgência satisfativa por natureza. Como já dito, a tutela antecipada, não obstante tenha sido inserida no CPC (art. 273) por intermédio da Lei n. 8.952/94 (logo, não foi instituída quando da promulgação do código), fato é que tal medida já vinha sendo concedida pelos magistrados brasileiros mesmo sem estar positivada na Lei Processual vigente à época. Para corroborar este argumento, importante trazer à baila oportuno posicionamento de GONÇALVES (2011, p. 672):

Diz-se, com frequência, que foi a partir da Lei n. 8.952/94, que deu nova redação ao art. 273 do CPC, que a tutela antecipada foi introduzida em nosso ordenamento jurídico. A assertiva não é verdadeira, porque antes da lei já havia numerosas medidas judiciais que tinham essa natureza, embora não fossem chamadas por esse nome.

Portanto, conforme se vislumbra das palavras do autor, as tutelas antecipadas não surgiram com a edição da lei. 8.952/94, sendo apenas objeto de uma regulamentação legal, de formalidade e segurança jurídica.

Em que pese antigamente tal medida de urgência só pudesse ser concedida no bojo de algumas ações de rito especial (possessórias, alimentos, despejo etc.), hoje, no entanto, houve uma expansão de seu objeto, uma vez que pode ser concedida em qualquer tipo de procedimento, comum ou especial.

Basicamente, a antecipação da tutela jurisdicional, como o próprio nome sugere, refere-se à possibilidade do Órgão Julgador antecipar aquilo que só seria concedido por ocasião da prolação de uma sentença de mérito (logo, ao final do processo de conhecimento), desde que preenchidos alguns requisitos estabelecidos pela Lei.

O art. 273, do CPC de 1973, apregoa que:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: 

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou 

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

(Omissis)

Desse modo, a requerimento da parte, o Juiz poderia antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida, desde que, existindo prova inequívoca, se convencesse da verossimilhança das alegações (caput) e houvesse fundado receio de dano irreparável (inciso I) ou manifesto proposito protelatório do réu (inciso II). Segundo a doutrina, a possibilidade de antecipar os efeitos da tutela na hipótese de manifesto propósito protelatório do réu, equivalia à tutela de evidência.

Segundo se infere do dispositivo legal em tela, a tutela antecipada não poderia ser concedida de ofício, deveria haver prévio requerimento da parte; a concessão da tutela de forma sumária estava subordinado, ainda, à existência da prova inequívoca apresentada pelo requerente, isto é, a prova coligida nos autos deveria ser robusta a ponto de convencer o magistrado da verossimilhança das suas alegações.

Entende-se por prova inequívoca, segundo THEODORO JUNIOR (2014, pag. 531): “a que, por sua clareza e precisão, autorizaria, desde logo, um julgamento de acolhida do pedido formulado pelo autor (mérito), se o litígio, hipoteticamente, devesse ser julgado naquele instante”.

Obviamente, por ser esta tutela uma medida extremamente satisfativa (pois concede no limiar do processo aquilo que só seria concedido mediante uma sentença), ela poderia ser revogada ou modificada a qualquer tempo (§4, do art. 273). Discorrendo sobre a precariedade da tutela antecipada, DIDIER (2014, Pag. 516) assim preconiza:

Particulariza-se, ainda, por sua precariedade, já que pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Mas a revogação ou modificação de uma tutela deste viés só pode dar-se em razão de uma alteração do estado de fato ou do estado de prova - quando, na fase de instrução, restem evidenciados fatos que não correspondam àqueles que autorizaram a concessão da tutela. (sublinhei e negritei).

Por oportuno, saliente-se que a concessão dessa medida ainda está submetida a não irreversibilidade da matéria a ser antecipada. Importante pontuar que no NCPC2 o legislador manteve este requisito (§3º do art.300). Destarte, caso o provimento seja irreversível (isto é, que não possa ser revertido ao “status quo”), a tutela antecipada não poderá ser deferida, o que não impede o julgador de postergar sua análise, a ser realizada mediante uma cognição exauriente (ou, no dizer forense, após a formação do contraditório mínimo).

Sob outro aspecto, o inciso II, do art. 273, do CPC/73, trazia outra hipótese autorizativa da concessão da tutela antecipada, isto é, quando: “ficasse caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”. Como o dispositivo em tela sugere, esta espécie de tutela só poderá ser deferida após a apresentação de defesa pelo lado réu, caso se verifique a existência de abuso do direito de defesa, não havendo necessidade de demonstrar a presença dos outros pressupostos autorizadores da medida. De outra banda, o manifesto propósito protelatório do lado passivo pode ser detectado em qualquer momento no desenrolar do processo. Pontua-se que no novo código este pressuposto consta como uma das hipóteses autorizativas para a concessão da tutela de evidência (art. 311, inciso I, NCPC).

Nos dizeres de DALLAS BERNADINA (2012, pag. 354): “somado à forte probabilidade de existência do direito afirmado, entendeu o legislador agilizar o resultado do processo, a fim de evitar dano maior para o autor, com o retardamento indevido do provimento jurisdicional”. Como observamos, tal previsão foge à regra do perigo de dano, buscando o legislador, tão somente, manter a ordem e a presunção de boa-fé dos litigantes no processo judicial, inibindo qualquer tentativa da parte adversa em causar embaraços à marcha processual.

4.2 TUTELA JURISDICIONAL CAUTELAR

Quanto à tutela jurisdicional cautelar, cuida-se, sem dúvida, da mais antiga medida de urgência positivada em nosso ordenamento jurídico. Já se encontravam previstas no CPC de 1939, em que pese de forma fragmentada. Tanto a doutrina como a jurisprudência entendem-na como uma tutela que visa resguardar tão somente o processo, logo, não é uma medida satisfativa.­, mas apenas assecuratória.

Discorrendo com maestria sobre as cautelares, GRINOVER (2011, pag. 355), assim pontua:

A atividade cautelar destina-se à conservação de certos meios exteriores sem os quais o processo não teria como ser realizado correta e eficientemente (bens suscetíveis de penhora, fontes de prova). (...) Assim, a garantia cautelar surge, como que posta a serviço da ulterior atividade jurisdicional, que deverá restabelecer, definitivamente, a observância do direito: é destinada não tanto fazer justiça, como a dar tempo a que justiça seja feita.

Advirta-se que a tutela cautelar é o gênero, da qual são espécies o arresto, o sequestro, a busca e apreensão, a exibição, a caução, a produção antecipada de provas, dentre outras. O processo cautelar encontrava-se positivado nos arts. 796 a 889, do CPC de 1973.

No CPC em vigor, todavia, o tratamento das cautelares deixaram de ter um livro próprio, agora encontram-se positivadas juntamente com a tutela antecipada e a tutela de evidência, na Parte Geral do Código, e o NCPC não se preocupou em descrevê-las, de modo que também não existe mais cautelares específicas em nosso ordenamento. Isso se deve em razão de terem perdido sua autonomia didático-legislativa. Logo, agora não possuímos mais ações cautelares, mas tão somente medidas cautelares. A respeito do tema, impende trazer à baila as palavras de ANTUNES DA CUNHA (2015, pag. 234):

Nas tutelas de cognição sumária, o novel diploma processual civil estabelece um enfoque diferente daquele previsto no CPC de 1973. Enquanto o Código Buzaid previu três gêneros de processo, conhecimento, execução e cautelar, o NCPC deixou de propor um livro específico para o processo cautelar. As tutelas de cognição sumária estão alocadas juntas em um livro próprio, na parte geral do código. (Sublinhei).

A verdade é que não havia motivos para a manutenção de um livro próprio para as cautelares, na medida em que, com a inclusão do §7º, ao art. 273, poderia o juiz conceder cautelares de forma incidental no processo ajuizado, caindo por terra a justificativa para um processo cautelar autônomo preparatório (art. 806, CPC).

Pode-se perceber, então, que o objetivo do legislador processual foi ancorado no princípio da fungibilidade das tutelas provisórias, tratá-las de forma conjunta, trazendo requisitos comuns para ambas.

4.3 FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO CPC/73

Ponto relevante diz respeito à fungibilidade entre as medidas de urgência, isto é, a substituição de uma medida por outra quando satisfeitos os requisitos ensejadores para a medida pretendida. O primeiro traço da fungibilidade é encontrado no o art. 805, do CPC3, que foi modificado em 1994, prevendo substituição de tutela cautelar concedida por outra mais adequada à pretensão formulada.

Com a reforma processual havida no ano de 2002, o legislador processual acrescentou o paragrafo sétimo4 ao art. 273, do CPC, autorizando expressamente o magistrado a proceder à aplicação do princípio da fungibilidade em sede de tutela antecipada.

Fato é que a tutela antecipada possui requisitos mais rigorosos que a tutela cautelar, como a prova inequívoca (demonstrado por meio de prova robusta, incontestável), o que dificultaria ao juiz conceder ao requerente essa medida quando na verdade o autor necessita de uma medida assecuratória (cautelar). Nesse caso, poderá o julgador conceder, ancorado no princípio da fungibilidade a tutela cautelar. A recíproca também é verdadeira.

4.4 DIFERENÇAS ENTRE TUTELAS DE URGÊNCIA E LIMINAR

O gênero tutelas de urgência, como sabido, refere-se a toda espécie de tutela que tem caráter provisório, que é concedida com vistas a assegurar a efetividade do direito material ou processual pleiteado, podendo ter natureza satisfativa (tutela antecipada) ou conservativa (tutela cautelar). As liminares, todavia, não constituem uma nova espécie do gênero tutelas de urgência, mas apenas referem-se ao momento em que são concedidas.

Logo, as liminares são nada mais, nada menos, do que tutelas de urgência concedidas no início do processo ou como terminologicamente conhecidas: “in limine litis”. Logo, não se trata de um novo instituto jurídico, mas apenas a qualidade daquilo que foi concedido no início, normalmente sem o conhecimento da parte demandada, isto é: “inaudita altera parte”.

DIDIER apud FABRÍCIO (2014, pag. 538), tece importantes comentários sobre o tema em epígrafe, ao asseverar que:

Como no sentido comum dos dicionários leigos, liminar é aquilo que se situa no início, na porta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emitido in limine litis, no momento mesmo em que o processo se instaura.

No mesmo sentido, convém invocar as palavras do ilustre processualista ASSUMPÇÃO NEVES (2016, pag. 807), que, ao tratar do tema, suscita que: “o termo liminar, nesse sentido, significa limiar (início), soleira, entrada, sendo aplicado a atos praticados “inaudita altera parte”, ou seja, antes da citação do demandado”.

Dessarte, fica claro para todos os fins que as liminares não constituem nenhum novo instituto jurídico, configurando apenas mandamentos judiciais, concedidos no início do processo, baseados em juízo de cognição sumária. Há, todavia, os que sustentam que as tutelas de urgência previstas na legislação especial são liminares específicas, com o que não concordamos pelos fundamentos acima levantados.

5. AS TUTELAS PROVISÓRIAS SOB A ÉGIDE DO NOVO CPC (Lei. 13.105/2015).

5.1 INOVAÇÕES NO SISTEMA DAS TUTELAS PROVISÓRIAS

De início, urge mencionar que o legislador ao tratar das tutelas sumárias passou a adotar a nomenclatura clássica de tutelas provisórias, tendo por base o que já era conhecido por toda doutrina e diferenciando-a, de uma vez por todas, da tutela definitiva (sentença). Daí porque a tutela provisória (de urgência ou da evidência), quando concedida, conserva a sua eficácia na pendência do processo, mas pode ser, a qualquer momento, revogada ou modificada (art. 296, do NCPC).

Agora, dentro do conceito de tutelas provisórias há a tutela de urgência de natureza cautelar, a tutela de urgência de natureza antecipada e a tutela de evidência, conforme inteligência do art. 294, do NCPC. Logo, denota-se, de plano, que a intenção do legislador foi única e exclusivamente de unificar o sistema das tutelas de urgência. Tanto é assim que o art. 300 do NCPC, dispõe que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Ora, como sabido, o fumus boni iuris e o periculum in mora eram requisitos para a concessão das cautelares e não da antecipação de tutela, e agora “tanto a tutela cautelar, quanto a antecipatória (satisfativa), fundam-se em um requisito comum que é o perigo na demora da tutela jurisdicional em seu sentido mais amplo. Disso tem-se uma conclusão lógica: o novo ordenamento processual civil abandonou os requisitos previstos para a concessão da antecipação de tutela (art. 273, CPC). A verdade é que o Novo Código utilizou-se de normas vagas e abertas, conforme se vislumbra dos requisitos para concessão (art.300, NCPC).5

Outro ponto salutar é o art. 294, parágrafo único, do NCPC, que aduz que a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. O CPC de 1973 não autorizava a concessão de tutelas antecipadas de forma antecedente, apenas a tutela cautelar (denominada de cautelar preparatória). Novamente, pretendeu o legislador aqui tornar comum mais um elemento relativo às tutelas provisórias.

A despeito dessa regra, ASSUMPÇÃO NEVES (2016, pag. 809), corroborando esse nosso entendimento, entende que:

Nos termos do art. 294, parágrafo único, do Novo CPC, a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Não há dúvida de que a regra aproxima as duas espécies de tutela de urgência, considerando-se que na vigência do CPC/1973 era impensável uma tutela antecipada antecedente. Sublinhei.

Conforme se infere do art. 294, novel CPC, a tutela de evidência encontra-se excluída dessa regra, não podendo, pois, ser concedida de forma antecedente. Não há, até o presente momento, uma justificativa na doutrina para tal exclusão, prevalecendo atualmente o simples fato de que foi uma opção do legislador ordinário ou mero atecnicismo.

5.2 EFETIVAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

Apregoa o art. 297, caput, do NCPC, que o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória. Cuida-se, na realidade, de uma execução (que será cumprida nos próprios autos) da tutela provisória concedida (parágrafo único, art. 297, NCPC), que o código preferiu chamar de efetivação. O CPC de 1973 previa norma análoga à presente, aplicável à antecipação de tutela, disposta no art. 273, §3º, também aplicando subsidiariamente a regras do cumprimento provisório de sentença à efetivação da tutela antecipada.

Em que pese o NCPC subordine o cumprimento e/ou efetivação da tutela provisória à aplicação das normas relativas ao cumprimento provisório de sentença, urge aclarar que o julgador poderá desprezar a aplicação de tais normas se não forem compatíveis com o procedimento ou ao cumprimento da tutela jurisdicional provisória, isso porque o paragrafo único, do art. 297, em sua parte final, sustenta que tais normas serão aplicadas no que couber (isto é, no que não for incompatível).

O ilustre processualista SANTOS BEDAQUE (2016, pag. 497), dissertando sobre a efetivação (execução) das tutelas de urgência, nos brinda com espetacular manifestação, aduzindo que:

A rigor, mesmo em relação à tutela condenatória, não se pode admitir que a atuação prática da tutela provisória seja efetivada nos moldes do cumprimento provisório da sentença, sob pena de comprometer sua utilidade prática. Se necessário, serão adotadas medidas diversas das previstas naquelas normas. (...) Caberá ao juiz, dependendo do conteúdo da tutela provisória, determinar quais as providências mais adequadas à sua efetivação.

Assim, reitera-se, não poderá o juiz, a despeito de incompatibilidade na aplicação das regras do cumprimento provisório de sentença, deixar de dar concretude (efetivação) à tutela de urgência deferida, sob pena de ocorrer a violação do direito do postulante, devendo, como levantado pelo ilustre processualista, utilizar outras providencias adequadas à efetivação da tutela provisória concedida, tal como a fixação de multa diária (astreintes).

Cabe destacar, ainda, que a novel legislação processual aglomerou as três espécies de tutelas provisórias em um só livro, de maneira sistemática. A intenção do legislador foi louvável, na medida em que não existe mais espaço para tratar das tutelas de urgência em separado no atual estágio do direito processual civil, embora ainda permaneça a diferença entre tutelas satisfativas e conservativas. A experiência prática provou a desnecessidade de tal previsão em separado, havendo inúmeras críticas nesse sentido na doutrina. Houve, portanto, como informa a doutrina atualizada, uma unificação e reformulação no sistema das tutelas provisórias.

Estes, pois, de uma maneira geral, foram os aspectos gerais da mudança no trato das tutelas provisórias. Passaremos, agora, a analisar as mudanças ocorridas em cada espécie de tutela de urgência, abordando, ao depois, a nova tutela provisória denominada tutela de evidência.

5.3 TUTELAS PROVISÓRIAS DE ÍNDOLE SATISFATIVA E ACAUTELATÓRIA. CONCEITO E DISTINÇÃO

O conceito de tutela provisória satisfativa não sofreu alteração. De acordo com GONSALVES (2015, pag. 349): (...) “ela, antecipadamente, satisfaz, no todo ou em parte, a pretensão formulada pelo autor, concedendo-lhe os efeitos ou consequências jurídicas que ele visou obter com o ajuizamento da ação”. Evidentemente, por se tratar de uma tutela satisfativa e por possuir os mesmos requisitos para a concessão de uma cautelar (art. 300, NCPC), deverá o julgador analisar a situação fática posta nos autos, se necessário concessão de uma medida satisfativa (antecipatória) ou assecuratória (medida cautelar).

Por outro lado, como já falado alhures, a tutela cautelar sofreu algumas alterações com a mudança legislativa. Em primeiro lugar houve sua retirada de um livro próprio, não ostentando mais, em consequência disso, autonomia, não havendo mais também, ações cautelares, apenas medidas cautelares; em segundo lugar, havia no código revogado cautelares específicas e cautelares inominadas, significa dizer: aquelas que o código previa expressamente, e aquelas em que código não previa expressamente, mas que diante da impossibilidade de prever todas as condutas legalmente, autorizava o manejo das cautelares inominadas a fim de resguardar o direito em litígio. O NCPC não deu manutenção às cautelares típicas, prevalecendo, hoje, o poder geral de cautela do juiz.

As medidas cautelares, do mesmo modo, não sofreram alteração quanto ao seu núcleo essencial, de modo que continuam sendo medidas de urgência destinadas a garantir o resultado útil e eficaz do processo. É o que se infere das palavras ASSUMPÇÃO NEVES (2016, pag. 966), que vêm de encontro ao aqui versado:

A natureza jurídica, entretanto, não pode ser definida pela vontade do legislador, restando inalterada a distinção entre a tutela cautelar como garantidora do resultado útil e eficaz do processo e a tutela antecipada como satisfativa do direito da parte no plano fático.

Não obstante tenha havido bastante alteração na previsão das tutelas provisórias de urgência, permaneceu incólume o cerne inerente às principais diferenças entre referidos institutos. Logo, a satisfatividade, que é a principal diferença entre as medidas, permaneceu inalterada, o que houve foi, tão somente, o seu trato de forma conjunta e sua localização no Novo Código.

Logo, permaneceu imune à reforma legislativa a natureza jurídica dos institutos, de modo que, como levantado, embora tenha havido a unificação dos requisitos para a concessão de ambas as medidas, caberá ao julgador analisar a situação fática posta nos autos, pois, como é cediço, a satisfatividade (traço diferenciador) ainda permanece inalterada.

5.4 TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA ANTECEDENTES

Segundo inteligência do art. 294, § único, do NCPC, as tutelas provisórias de urgência poderão ser concedidas em caráter antecedente ou incidental. Mais adiante, nos arts. 303 e 305, criou-se dois capítulos para tratar dos procedimentos para a concessão da tutela satisfativa antecedente (art. 303, ss) e a tutela cautelar antecedente (art. 305, ss).

De acordo com o art. 303 do NCPC:

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

Assim, nesse caso, o autor poderá ingressar com o pedido de tutela provisória satisfativa antes mesmo de propor a ação, hipótese em que, deferido o pedido de tutela antecipada antecedente, deverá aditar a petição inicial com documentos, a complementação de sua argumentação e o pedido de tutela final, dentro do prazo de quinze dias ou outro prazo que o magistrado fixar (art. 303, §1º, I).

Caso o órgão jurisdicional entenda que não estão presentes os requisitos autorizadores para a concessão da medida pleiteada, determinará a emenda da exordial dentro do prazo de 5 dias, sob pena de ser indeferida e extinto o feito sem resolução do mérito (art. 303, §6º).

Infere-se do art. 304, que a tutela antecipada concedida na forma do art. 303, caput, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. Ressalta-se que interposto recurso não há estabilidade da medida, aplicando-se o disposto no art. 296 do NCPC, mas, não interposto recurso a medida se estabiliza, mesmo após a extinção do processo, o que só poderá ser modificado em futura ação judicial, ajuizada dentro do prazo de 2 (dois) anos (§§, 2º, 3º, 4º e 5º do art. 304, do NCPC).

Importante pontuar que a tutela antecipada que adquiriu estabilidade antes do prazo de dois anos, não tem status de coisa julgada, mas o juiz não poderá alterá-la, só cabendo às partes postularem isso por meio de ação própria.

Nesse sentido são as palavras do doutrinador GONSALVES (2015, pag. 380):

A tutela antecipada antecedente não adquire, ao menos nos dois anos iniciais, caráter de definitividade, e não se reveste da autoridade da coisa julgada material, mas adquire estabilidade, o que significa que o juiz não poderá mais revogá-la ou fazer cessar-lhe a eficácia livremente. Para tanto, será necessário que as partes ajam na conformidade do art. 304, § 2°, do CPC, dentro do prazo de dois anos, exigências que serão examinadas nos itens seguintes. (sublinhei).

Portanto, vislumbra-se das palavras do autor e dos dispositivos legais acima analisados, que o legislador processual alterou sobremaneira os aspectos inerentes à tutela antecipada satisfativa, que, além de poder, de acordo com o novel CPC, ser concedida de forma antecedente, poderá ter estabilizado seus efeitos no tempo, equiparando-se, neste âmbito, à tutela definitiva (sentença).

De outro lado, tratando-se de tutela provisória de índole cautelar, dever-se-á seguir o rito do art. 305 ss, do NCPC, que prevê o seguinte:

Art. 305: A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (grifei e negritei).

Obviamente, por se tratar de pedido antecedente, deverá o postulante indicar, obrigatoriamente, o contexto fático e o fundamento jurídico que o ampara, bem ainda, demonstrar a presença dos requisitos para concessão da tutela provisória de urgência, que, in casu, se trata de uma medida cautelar (sequestro, arresto, arrolamento de bens etc).

Aqui o procedimento é diverso do previsto para a tutela satisfativa. Inicialmente se, ao analisar o pedido de tutela cautelar antecedente, o julgador vislumbrar que esse pedido tem natureza antecipada, convolará imediatamente o rito, processando o feito de acordo com previsto no art. 303 e ss, do novo diploma processual. Trata-se da aplicação do princípio da fungibilidade das tutelas provisórias de urgência (art. 305, § único).

Ponto salutar, e que goza de importância ímpar, diz respeito se há a formação de um processo autônomo ou não em se tratando de tutela cautelar antecedente. E a assertiva é negativa, na medida em que as cautelares não perderam só sua autonomia científica, mas também processual. Portanto, haverá duas fases procedimentais, uma atinente à tutela provisória antecedente e outra à pretensão principal.

Efetivada a tutela provisória, deverá o requerente da medida apresentar o pedido principal dentro do prazo de 30 (trinta) dias, nos mesmos autos em que formulado o pedido urgente (art. 308, NCPC). Não obstante isso, pode o pedido principal ser formulado juntamente com o pedido de tutela provisória cautelar, consoante inteligência do art. 308, §1º, NCPC.

Apregoa, com efeito, o art. 309, do NCPC, que cessa a eficácia da medida liminar quando: a) o autor não deduzir o pedido principal no prazo lega; b) não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; c) o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito. Nota-se, de pronto, que as hipóteses de cessação da tutela provisória cautelar equivalem às disposições do art. 808, do revogado CPC.

Por fim, esclareça-se que o indeferimento do pedido de tutela provisória cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem interfere no julgamento deste, salvo se for o reconhecimento de decadência ou prescrição, hipótese em que se imporá o julgamento improcedente do pedido com julgamento do mérito.

5.5 DA TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA

A tutela de evidência não é nova em nosso ordenamento processual, em que pese tenha ganhado um título próprio dentro de um diploma processual pela primeira vez. Para a doutrina basilar, esta espécie de tutela provisória já se encontrava positivada no CPC/73 (art. 273, II), quando se tratava da tutela antecipatória.

Antes de se tornar Ministro do STF, LUIZ FUX (2000, pag. 1), ao realizar um estudo acerca da Tutela dos Direitos Evidentes, sintetiza o conceito de tutela de evidência da seguinte maneira:

A expressão vincula-se àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandamus ou o direito documentado do exequente. (...) São situações em que se opera mais do que o fumus boni juris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada à injustificada demora que o processo ordinário até a satisfação do interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada.

Destarte, a tutela provisória de evidência pode ser conceituada como sendo uma tutela sumária diferenciada, que não exige os mesmos requisitos para a concessão das tutelas de urgência, mas sim a probabilidade de certeza do direito alegado pela parte, elemento este mais robusto do que a mera probabilidade de existência do direito (art.300, NCPC). A medida privilegia a evidência do bom direito, em contraste com a demora na prestação da justiça. Está ligado ao que a doutrina denomina de princípio da justiça distributiva, por meio do qual busca-se amenizar os ônus da morosidade da justiça com a difusão deste entre as partes.

Com efeito, garantir o direito do jurisdicionado que demonstrar a existência do seu direito prima facie, por meio de provas irrefutáveis (mormente quando se tratar de questão exclusivamente de direito), é dar concretude ao preceito maior da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF/88), portanto, louvável a intenção do legislador ordinário ao criar a esta nova medida.

No NCPC, a tutela de evidência veio positivada no art. 311, que prevê quatro hipóteses que autorizam a sua concessão, entendendo alguns que o rol é meramente exemplificativo:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Como se pode vislumbrar logo no caput, o legislador procurou diferenciar a tutela de evidência das tutelas de urgência – que, como já estudado, exigem a probabilidade do direito, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo como pressupostos autorizadores para sua concessão -, prevendo que ela será concedida independente da demonstração dos requisitos para a concessão dessas medidas.

A tutela de evidência é, assim, conforme PAULINO FILHO apud DIDIER (2015, pg.3):

(...) uma situação processual em que determinados direitos se apresentam em juízo com mais facilidade do que outros. Há direitos que têm um substrato fático cuja prova pode ser feita facilmente. Esses direitos, cuja prova é mais fácil, são chamados de direitos evidentes, e por serem evidentes merecem tratamento diferenciado.

Dessa forma, tratando-se de situação fática que seja demonstrada de plano pelo promovente, não refutada pela parte contrária, previstas ou não no bojo art. 311, admite-se a concessão da tutela provisória de evidência. Todavia, insta ressaltar que o parágrafo único do dispositivo só autoriza a concessão da liminar na tutela evidência nas hipóteses dos incisos II e III, excepcionando os incisos I e IV, por que constituem situações que exigem o cumprimento do contraditório, isto é, a participação do réu.

6. A EFICIÊNCIA DAS TUTELAS PROVISÓRIAS NO COMBATE À MOROSIDADE DA JUSTIÇA. O ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA.

6.1 DISCUSSÃO

De início, é importante notar que já no ano de 1969, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, previu em seu art. 8º, inciso I, que:

Art. 8º.  Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (negritei e sublinhei).

Percebe-se, então, que já àquela época esse problema da morosidade da justiça já assolava as nações, tanto era assim que muitos países se tornaram signatários desse importante tratado internacional. O tempo passou e esse problema continua presente em muitos países, mormente os subdesenvolvidos. O problema não está no aumento demográfico e o consequente aumento de conflitos de interesses, não. O problema está na falta de aparelhamento estatal, na falta de juízes, na necessidade de criar meios (instrumentos) que possam dar a quem de direito o bem da via desejado, em prazo razoável. Seriam as tutelas provisórias instrumentos capazes de ensejar uma amenização desse tempo, e, por conseguinte, proporcionar um uma duração razoável do processo? É o que se verá.

O direito de acesso à justiça é um direito inerente a qualquer ser humano. Insculpido no art.5º, inciso XXXV, da Carta política, tal direito não se refere apenas ao acesso ao poder judiciário, mas, sobretudo, segundo a doutrina moderna, à garantia de que o cidadão terá acesso a uma ordem jurídica justa, por meio um órgão julgador imparcial e justo. Como corolário do acesso à justiça, há agora o direito à razoável duração do processo (art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88).

Sempre houve discussões na doutrina acerca da contribuição das tutelas provisórias para a efetividade do processo judicial, ou melhor, da eficiência dessas medidas no combate à morosidade da justiça. Como sabemos, com o surgimento do constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo), a efetividade na prestação da justiça é um dos escopos maiores do Estado moderno. De acordo com a doutrina, o neoconstitucionalismo impõe um estudo de todas as normas (materias e processuais), à luz dos direitos e garantias previstos na Carta Política de 1988, de modo a se verificar uma compatibilidade vertical entre elas.

O renomado jurista BARBOSA NOGUEIRA (1997, pag.40), em sua célebre obra Oração aos Moços, já relatava as consequências de uma justiça prestada de forma atrasada, na qual chegava a dizer que:

(...) justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade. Os juízes tardinheiros são culpados, que a lassidão comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrível agravante de que o lesado não tem meio de reagir contra o delinquente poderoso, em cujas mãos jaz a sorte do litígio pendente. (grifei).

Ao refletir nas palavras do velho Rui, podemos inferir que a justiça, sendo um monopólio Estatal, tem como consectário primordial a proteção de bens jurídicos, tais como a vida, patrimônio, honra, liberdade etc. Tais bens encontram guarida na própria Carta Constitucional Federal (art.5º, CF/88), e na legislação infraconstitucional do país. Dessa forma, quando o Estado não propicia meios que possam ilidir as mazelas do tempo inimigo, concorre para com a lesão dos direitos individuais e coletivos garantidos Constitucional e legalmente, o que não é admissível, muito menos aceitável, em um Estado Democrático de Direito.

A preocupação do legislador é tão grande quando o tema envolve mais efetividade na prestação da justiça que, no NCPC logo no art. 4º, tratou de repetir o princípio da razoável duração do processo, com a seguinte redação: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”. Não se trata de redundância, mas uma forma de reforçar, dar concretude ao preceito constitucional trazido pelo Constituinte de 1988.

Com a reforma do judiciário, perpetrada por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, acrescentou-se ao art. 5º, o inciso LXXVIII, o qual anuncia que: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.

Daí, entende-se que quis ao legislador, ao incluir a razoável duração do processo no rol dos direitos e garantias fundamentais, dar maior concretude ao preceito fundamental de acesso à jurisdição, estampado no art. 5º, XXXV, da CF/88, atribuindo ao Estado Brasileiro (Poder Legislativo), por consequência, o dever de propiciar meios (v.g tutelas de provisórias) capazes de, pelo menos, ensejar uma amenização da tão demorada prestação jurisdicional ou que, pelo menos, distribua os ônus advindos do processo.

Nesse diapasão, nota-se, outrossim, que o legislador facilitou sobremaneira os requisitos para a concessão da tutela de urgência satisfativa – probabilidade do direito conjugado com o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo -, diferentemente do CPC de 1973, que previa pressupostos bem robustos para se deferir a tutela antecipada – prova inequívoca capaz de convencer o julgador da verossimilhança das alegações -, o que, sem sombra de dúvida, revela uma intenção inovadora do legislador processual rumo a uma jurisdição efetiva.

Compartilhando desse entendimento, convém trazer à baila as palavras de DAMASCENO PENATI (2015, pag. 147), que, em excelente trabalho sobre a efetividade das tutelas provisórias, tece que:

(...) verifica-se que, como ressaltado alhures no que diz respeito à busca de efetividade da prestação da tutela jurisdicional, o legislador “facilitou” a concessão da tutela antecipada, ao vindicar tão somente a caracterização do requisito da “aparência do direito”, dependendo, dessa forma, do entendimento do magistrado no caso concreto, em uma notável discricionariedade conferida pelo NCPC. (...) Dessa feita, revela-se claro o intuito do legislador de garantir efetividade ao acesso ao Poder Judiciário, tendo em vista a criação e a consequente evolução do aludido provimento hábil a desembargar os prejuízos resultantes da duração do imaculado princípio do due process of law, com todas suas regras e garantias fundamentais de procedimento, os quais, sem sombra de dúvidas, ocasionam prejuízos irreversíveis, caso sejam seguidos à risca pelo magistrado, isto é, sem o sopesamento de direitos por parte do juiz e sem as ferramentas previstas das tutelas provisórias.

Todavia, há forte corrente de pensadores que são contra a utilização das tutelas provisórias como instrumentos de sumarização da tutela cognitiva, sob a alegação de que no Estado Constitucional de Direito deve-se propiciar o respeito a todas as garantias processuais, sobretudo ao due process of law (art. 5º, LV da CF/88), do qual é corolário dos demais.

De fato, há de se cogitar que a implantação de mecanismos como estes chega, a certo ponto, ser temerário, sobretudo quando analisados tais institutos à luz do neoconstitucionalismo, das garantias processuais previstas na Lei Maior. Contudo, deve o exegeta (legislador, magistrado, advogado ou estudante) realizar uma interpretação sistemática de todo o ordenamento pátrio, especialmente por meio de uma ponderação de interesses, na medida em que há direitos fundamentais em conflito (direito à razoável duração do processo versus devido processo legal).

Aliás, desde há muito já se sabe que os direitos fundamentais não são absolutos, podendo ser relativizados em decorrência de outro direito (ou garantia) igualmente fundamental. Como exemplos podem-se citar o direito à vida, que pode ser relativizado em tempo de guerra (art.5º, inciso XLVI, alínea “a”, da CF/88); do direito constitucional à propriedade (art. 5º, inciso XXII), que pode ser mitigado em caso de descumprimento da função social ou em caso de iminente perigo pela autoridade – requisição administrativa (incisos XXIII a XXVI, da CF/88).

Dessa forma, tem-se que quando o constituinte derivado, por meio da EC n. 45/2004, incluiu o direito à razoável duração do processo no rol dos direitos fundamentais, tratando-se de norma de eficácia plena, propiciou que o legislador ordinário se valesse desse comando para mitigar o contraditório e a ampla defesa em prol de se atingir uma eventual razoável duração do processo.

Logo, denota-se que o fortalecimento das tutelas de sumárias na legislação processual é fruto da vontade do Estado Brasileiro em combater o tão famigerado problema da morosidade da justiça, servindo, pois, (as tutelas provisórias) como instrumentos tendentes a evitar o perecimento do direito (dano marginal) em decorrência do tempo inimigo (demora processual).

Com efeito, o tempo é o principal empecilho ao acesso à justiça, tanto é assim que CAPPELLETTI (1988, pag. 7), já o alçava como um dos principais entraves à consolidação de uma ordem jurídica justa. Nesse sentido, confira-se as palavras do autor italiano:

Em muitos países, as partes que buscam uma solução judicial precisam esperar dois ou três anos, por uma decisão exequível. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito.

E não para por aí, de forma que o autor ainda nos alerta em sua obra que além do tempo inimigo, existem outros empecilhos, tal como a estrutura do poder judiciário – a exemplo da falta de servidores -, a inexistência de meios (instrumentos) capazes de suprir ou compensar os danos advindos da demora processual etc. Tudo isso, segundo ele, pode ser evitado com a criação de procedimentos menos formais, de tutelas diferenciadas e possibilitar o acesso ao processo aos hipossuficientes. O autor criou as denominadas Ondas de Acesso à Justiça.

Para nós, interessa a terceira onda de acesso à ordem jurídica justa que, no Brasil, teve início com a criação de diversos institutos de direito material e processual, como a ação civil pública, a lei dos juizados especiais cíveis – lei. 9.099/95; o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990); a inclusão da tutela antecipada no CPC/73 (por meio da Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

Sem dúvida, a criação de um livro próprio no NCPC para regular as tutelas provisórias constituem uma forma de o Estado amenizar os ônus ocasionados pelo tempo inimigo, bem como distribuir estes ônus entre as partes no processo, em obediência à justiça distributiva. Como é o caso da tutela de evidência (art. 311, NCPC), que visa justamente evitar com que a parte que demonstre prima facie, por meio de provas irrefutáveis a existência de seu direito, seja submetida ao tão famigerado tempo inimigo.

Traço importante e que merece destaque, é a possibilidade de uma tutela provisória antecipada antecedente concedida em sede de cognição sumária, precária, portanto, torne-se estável, caso a parte não interponha o recurso de agravo de instrumento, e não ingresse com ação visando desconstituí-la dentro do prazo decadencial de 2 (dois) anos, hipótese em que a tutela não poderá mais ser revogada, regulando a situação controvertida de direito material, conforme leciona THEODORO JUNIOR (2015, pag. 874):

Percebe-se que foi acolhida a ideia denominada genericamente de tutela sumária, em que se admite que a decisão de cognição não exauriente, que contém a antecipação de tutela, possa ter força para resolver a crise de direito material por si só, independentemente do desenvolvimento do pedido principal ou da ação principal em sede de processo de conhecimento de cognição plena.

Pode-se vislumbrar que, nessa hipótese, o legislador atribuiu à tutela provisória satisfativa a possibilidade de se estabilizar no tempo (equiparando-a à da coisa julgada), propiciando grandes garantias ao jurisdicionado detentor do direito material lesado, o que, sem dúvida, se adequa ao direito constitucional da razoável duração do processo.

Não se pode alegar que tal previsão legal ofenda a Constituição, dado que possibilita o exercício do contraditório pelo polo réu, mesmo que de forma diferida, postergada. A intenção, sem dúvida, foi conferir maior força às tutelas provisórias de urgência satisfativa, possibilitando que ela possa ganhar estabilidade no tempo e regular o conflito de interesses, bem como evitar que o réu, possa procrastinar o trâmite do processo em contraste com o direito material do autor - presumido.

Acontece que a estrita obediência ao devido processo legal e a todas as garantias processuais estampadas na Lei Maior pode dar ensejo a dilações indevidas por parte do lado requerido, que, se utilizando ardilosamente desse artifício concedido pelo ordenamento jurídico, acaba por infringir, mesmo que indiretamente, o direito material lesado do autor, conforme se depreende das sábias palavras de TAVARES (2008, pag. 12):

(...) uma outra técnica de que se utiliza o legislador para o combate ao “tempo corrosivo” é a sumarização da cognição, através da criação de procedimentos em que a atuação do advogado e os princípios da ampla defesa e do contraditório são considerados como “formalidades” responsáveis por dilações indevidas, incluídos aí os meios e recursos da defesa ampla.

E conclui o autor com a maestria que lhe é inerente:

O que se busca, sempre, é a sumarização da cognição, com o intuito de se alcançar a efetividade através da supressão de garantias constitucionais, como ocorre, por exemplo, com o procedimento dos Juizados Especiais, em que se dispensa, inclusive, a presença de advogado (em grande número das vezes), profissional tecnicamente hábil ao manuseio do jus postulandi.

Não se prega aqui, e é bom deixar claro isso, o desrespeito às garantias estampadas na Constituição Federal, por outro lado, busca-se demonstrar que existem situações em que a urgência e o perigo exigem do julgador fazer um sopesamento, uma ponderação favorável ao bem juridicamente tutelado, que, se por outro lado, for aguardar o tramito regular do procedimento, certamente irá perecer (tempo inimigo e dano marginal). Por isso, a sumarização da tutela cognitiva pelo Juiz é uma medida necessária ao tempo inimigo.

Destarte, fazendo uma análise sistemática de todo o sistema, percebe-se que o sistema processual civil como um todo sofreu aquilo que os estudiosos da matéria chamam de constitucionalização do direito, movimento que se iniciou a partir da década passada. Por meio dessa nova ordem de aplicação do direito, todos os institutos passam pela tábua axiológica (valores) da Constituição Federal, de modo que hoje a constituição não exerce apenas o papel de mera Carta Política, servindo de parâmetro para se verificar a compatibilidade das demais normas no ordenamento jurídico.

Assim, infere-se que deve o profissional do direito fazer uma análise crítica das tutelas provisórias de acordo com uma visão constitucional-garantista, mormente do princípio basilar da razoável duração do processo e do acesso à ordem jurídica justa postulados que devem nortear o juiz na sua atividade judicante bem como os demais sujeitos protagonistas do processo judicial (art.5º, inciso XXXV e LXXVIII, da CF/88).

Como bem assevera RIBEIRO (2014, pag. 64), em brilhante conceito de tutelas de provisórias voltado para a efetividade da jurisdição:

As tutelas de urgência em si, são ferramentas utilizadas pelos profissionais do direito para abreviar o processo e obter a tutela jurisdicional antecipadamente. Portanto, busca-se acima do contraditório e de outras garantias, a efetividade da jurisdição como modo de alcançar a justiça.

Infere-se, pois, que as reformas implantadas pelo legislador processual no sistema das tutelas provisórias, tais como v.g. a unificação dos requisitos legais para a concessão das tutelas provisórias, a possibilidade de as medidas satisfativas estabilizarem-se no tempo, a criação (positivação) da tutela de evidencia para distribuir os ônus do processo, dentre outras inovações, estão intimamente ligadas ao princípio da razoável duração do processo, e da efetividade na prestação jurisdicional.

Logo, embora as tutelas diferenciadas possam mitigar algumas garantias processuais, é certo que visam algo maior do que a simples antecipação do direito, visam, além de tudo, assegurar a brevidade do processo em contraste com o tempo inimigo, bem como propiciar o acesso a uma ordem jurídica justa, sendo, portanto, um legítimo meio processual tendente a afagar tais mazelas, e a injustiça. Não há dúvidas, portanto, de que o novel CPC é um instrumento essencial no combate aos males do processo, mormente porque atribuiu às tutelas provisórias (de urgência e evidência) uma autonomia não antes atribuída, o que proporciona uma vitória para a sociedade jurídica e para o jurisdicionado.

7. CONCLUSÃO

Ab initio, é salutar informar que aquela antiga visão vanguardista que prega ser o processo apenas um instrumento a favor do direito material, não mais subsiste entre nós, de modo que o processo deve ser considerado com uma ciência autônoma do direito, com seus princípios, institutos e finalidades desvinculados do direito objetivo. Com efeito, desde as ondas reformistas pelas quais passou o revogado CPC, pode-se inferir que o poder legislativo tem como pressuposto a tentativa de agilizar a tutela jurisdicional, através da criação de técnicas de sumarização do procedimento e da cognição, tudo visando uma almejada efetividade do processo.

Nesse viés, há autores que advogam a tese de que o tempo é um mal necessário, devendo o Estado vê-lo como uma circunstância a ser considerada no decorrer da tramitação processual. Outros, todavia, entendem-no como um inimigo, um fator corrosivo, que impede a realização de uma justiça efetiva. E aí surge a necessidade de criar instrumentos (tutelas provisórias) que possam, ao menos, mitigar as consequências da demora procedimental (art. 5º, LXXVIII, CF/88).

Buscou-se, pois, por meio dessa pesquisa, realizar um estudo das tutelas provisórias de urgência e evidência, de modo a demonstrar sua real efetividade no processo judicial. No desenvolver deste trabalho, demonstrou-se que o legislador inovou no trato das tutelas provisórias, mormente no âmbito dos requisitos autorizadores para sua concessão, que sofreu uma unificação por parte do novel CPC – Lei. 13.105/2015.

Agora, muito embora não se tenha alterado a natureza jurídica dos institutos (cautelar e tutela antecipada), ambas possuem os mesmos pressupostos autorizadores para a concessão – probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo -, o que evidencia que o legislador quis facilitar, desburocratizar o acesso a estas medidas, exigindo, porém, do Juiz, mais prudência na análise de cada caso.

Nota-se, pois, a clara intenção do NCPC em distribuir os ônus ocasionados pelo tempo inimigo ou pela má fé do lado requerido, prevendo a concessão da tutela provisória de evidência (art. 311, NCPC), bem ainda, a estabilização da tutela satisfativa concedida de forma preparatória ou antecedente (art. 304, NCPC). Sem dúvida foi um grande passo do legislador, mesmo que de forma tímida.

O NCPC, pois, deve ser enxergado com outros olhos pelos profissionais do direito, visto que trouxe em seu bojo importantíssimas alterações favoráveis ao jurisdicionado, primeiro, como já dito alhures, com a retirada de requisitos complexos e robustos inerentes às tutelas de urgência de natureza satisfativa (art. 273, incisos I e II, do revogado CPC), que quase equivaleria ao direito líquido e certo do mandado de segurança; e segundo, com a unificação do pressupostos legais, de modo que, hoje, tanto a tutela satisfativa como a conservativa, têm os mesmos requisitos, isto é, probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Essas alterações, dentre outras, empreendidas pelo legislador ordinário, encontram guarida no próprio Texto Magno (Art. 5º, XXXV, da CF/88), não se podendo alegar que houve violação da Constituição Federal, isso porque a novel legislação, em que pese tenha mitigado algumas garantias processuais asseguradas na Carta Política – v.g. due process of law, contraditório e ampla defesa etc. -, o fez com amparo em outra garantia constitucional, que é o direito constitucional inerente à razoável duração do processo e do acesso á ordem jurídica justa consagrado pela doutrina do constitucionalismo moderno (art. 5º, inciso LXXVIII, da Carta Constitucional de 1988).

Denota-se, então, que no decorrer da evolução das tutelas provisórias, houve uma clara mudança de paradigma, haja vista que inicialmente preocupava-se o legislador veementemente com a segurança jurídica. Com o passar do tempo e as reformas perpetradas no Código revogado, essa preocupação cedeu lugar à celeridade e eficiência na prestação da tutela jurisdicional. Portanto, atualmente, o NCPC preferiu dar prevalência à razoável duração do processo do que à segurança jurídica, por ser um anseio mais inerente a todas as pessoas.

Doravante, com a nova legislação processual civil há o jurista, mormente o Juiz, de se utilizar da famosa técnica da ponderação de interesses (valores), caso houver conflitos entre direitos e garantias processuais assegurados constitucionalmente, uma vez que não há em nosso ordenamento princípios ou garantias processuais absolutos, todos podem ser relativizados, mitigados, inclusive o direito à vida, em caso de guerra declarada (art. 5º, inciso XLVII, alínea “a”, da CF/88).

Para fins desta pesquisa, entendemos que o novel CPC, não obstante inove no sistema das tutelas provisórias, inclusive possivelmente mitigando algumas garantias processuais, está em plena harmonia com Constituição da República, de modo que a busca pela efetividade na prestação jurisdicional não é de hoje e se trata de um anseio de toda sociedade e do Estado Brasileiro, devendo ser vistas com bons olhos pelos estudiosos. Logo, a nosso ver, as tutelas provisórias de urgência e de evidência constituem instrumentos hábeis a realizar uma prestação jurisdicional em tempo razoável, ou pelo menos, relativizar os males advindos da demora procedimental, vez que concilia o tempo inimigo com situações de perigo, distribuindo, por consequência, os ônus advindos do processo entre os sujeitos processuais.

Destarte, em meio a essa dicotomia de pensamento, tem-se que a melhor solução seja aceitar as tutelas provisórias como instrumentos ou meios de tentar celerizar a prestação jurisdicional, de minimizar as formalidades processuais em busca de algo maior, que é a efetividade da justiça, e o NCPC atribuiu a essas figuras, uma autonomia não antes outorgada, atribuindo maior poder ao magistrado e sumarizando a tutela jurisdicional cognitiva em prol do bem comum.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1 Ambas as espécies de tutela - cautelar e antecipada - estão inseridas no gênero das tutelas de urgência, ou seja, no gênero dos provimentos destinados a tutelar situações em que há risco de comprometimento da efetividade da tutela jurisdicional a ser outorgada ao final do processo. (REsp 1178500/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 18/12/2012).

2 art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
(...)
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

3 Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

4 § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

5 Enunciado nº 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.”.


Publicado por: EDUARDO ARAUJO DE SOUSA

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