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REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS PÚBLICOS: UM ESTUDO PRELIMINAR

Administração e Finanças

Contrato privado x Contrato administrativo, Sujeitos do contrato, Formalização do contrato e garantias, Eficácia do contrato, Cláusulas exorbitantes, Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, Duração e prorrogação dos contratos, Inexecução contratual, Extinção dos contratos, Controle das licitações e dos contratos e Responsabilidade civil em contratos administrativos.

índice

1. INTRODUÇÃO

Para desempenhar suas atividades e atender o interesse público, a Administração realiza atos unilaterais - chamados de atos administrativos-, bilaterais – que são os contratos da Administração e, há também atos plurilaterais, que englobam os consórcios e os convênios. O objetivo deste trabalho é realizar uma breve síntese sobre os contratos administrativos, seu conceito e suas características, assim como, uma preliminar análise dos contratos celebrados pela Administração para satisfazer suas necessidades. O presente estudo não abrange concessão, permissão ou contratação de servidores públicos temporários.

2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Conceitualmente, verifica-se que é denominado de Contrato Administrativo a existência de um acordo de vontades no intuito de modificar, extinguir ou mesmo criar direitos e obrigações, no qual uma das partes, que atua exercendo função administrativa por meio da Administração, possui a competência de inovar, de forma unilateral, as condições contratuais, assegurando a manutenção da equação econômico-financeira originalmente existente. Esse contrato é também conhecido como um acordo ou um pacto, que a Administração Pública fixa com uma entidade administrativa ou particular com a finalidade de atingimento de objetivos de interesse público, nas condições propostas pela entidade pública. (JUSTEN FILHO, 2006).

Sobre esse assunto, são válidas algumas lições acerca dos contratos em geral expressados pela doutrina:

Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei. (MEIRELLES, 2002, p. 205).

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Tradicionalmente entende-se por contrato a relação jurídica formada por um acordo de vontades, em que as partes se obrigam reciprocamente a prestações concebidas como contrapostas e de tal sorte que nenhum dos contratantes pode unilateralmente alterar ou extinguir o que resulta da avença. Daí o dizer-se que o contrato é uma forma de composição pacífica de interesses e que faz lei entre as partes. (MELLO, 2007, p. 593).

As normas gerais de contratação são de competência da União (inciso XXVII do art. 22 da CF/88). Porém cada ente federado pode legislar sobre normas específicas.

A Lei 8.666/93 regulamentou e dispõe sobre as normas de licitações e contratos da Administração Pública, e é a principal legislação sobre esse tema, apesar de existirem inúmeras leis que tratam de licitações em assuntos específicos, a exemplo da Lei 8.987/1995 que dispõe sobre concessões e permissão de serviços públicos, entre outras leis.

Em se tratando de Contratos Administrativos, há outros oportunos ensinamentos conceituais da doutrina:

Os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2010, p. 251).

Um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado. (MELLO, 2010, p.621).

A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta algumas características relevantes dos contratos administrativos, como: (DI PIETRO, 2004, p. 261):

  • Presença da Administração Pública como Poder Público: a Administração aparece com uma série de prerrogativas que garantem sua posição de supremacia sobre o particular, por meio das chamadas cláusulas exorbitantes;
  • Finalidade Pública: deve estar presente nos atos e nos contratos da administração;
  • Obediência à forma prescrita em lei: a lei prescreve várias normas referentes aos aspectos formais do contrato, no intuito de buscar beneficiar ambas as partes contratantes no controle da legalidade;
  • Procedimento legal: a formalização do contrato também deve obedecer a procedimentos obrigatórios que assegurem a legalidade dos atos e que podem variar de uma modalidade para outra, como: autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação;
  • Natureza de contrato de adesão: todas as cláusulas são fixadas unilateralmente pela Administração Pública. Pelo edital, o poder público faz a oferta, fixando as condições de contratação, vinculadas às leis, regulamentos e ao princípio da indisponibilidade do interesse público e por meio das propostas dos licitantes ocorre a aceitação da oferta.
  • Natureza intuitu personae: contratos administrativos são celebrados em razão das condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento de licitação, sendo vedada, como regra geral, a subcontratação, a associação do contratado com terceiros, cessão ou transferência, total ou parcial do objeto, exceto quando previstas no edital e no contrato. São medidas que podem constituir motivação para rescisão unilateral do ajuste, sujeitando-se o contratado às sanções da lei.
  • Presença de cláusulas exorbitantes: São cláusulas que conferem prerrogativas à Administração e a colocam em posição de supremacia sobre o particular, para o perfeito atendimento do interesse público.
  • Mutabilidade: caracteriza-se pela possibilidade de a Administração alterar unilateralmente cláusulas contratuais ou até mesmo rescindir o contrato por motivo de interesse público, levando-se sempre em consideração o direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

Em se tratando do conceito de contrato administrativo, é relevante mencionar que as categorias se definem em razão do objeto contratado. Há quatro categorias que podem ser citadas, conforme expressa o autor (PEREIRA JÚNIOR; TORRES, 2007, p. 617):

a) Os contratos administrativos de fornecimento, de obras e de prestação de serviços à Administração, cujas normas constituem o direito das obrigações administrativas;

b) Os contratos e atos negociais relativos ao exercício do domínio sobre bens públicos (cessão de uso, permissão de uso, concessão de uso concessão de direito real e aforamento);

c) Os contratos e atos negociais concernentes à prestação de serviços públicos (permissão e concessão de serviço público);

d) Os contratos atinentes ao exercício de função pública em caráter temporário e excepcional, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal e que o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União define como locação de serviços (Lei nº 8.112, de 11.12.90, arts. 232-235), emprestando-lhes cunho administrativo que os distingue de seu homônimo no Estatuto da Terra (Lei nº 4.505/64, arts. 94 e segs.).

Há também a forma de categorizar os contratos administrativos, conforme o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU, 2010, p. 646):

a) Contratos de compra: aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. Exemplo: aquisição de material de expediente, de suprimentos de informática, de microcomputadores, de móveis, etc;

b) Contratos de obras: construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação. Exemplo: construção de hidrelétricas, de pontes, de estradas; reforma ou ampliação de edifícios para uso da Administração Pública etc;

c) Contratos de serviços: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Exemplo: conserto de computadores, manutenção de jardim, locação de veículo, instalação de aparelhos de ar condicionado etc.

2.1 CONTRATO PRIVADO X CONTRATO ADMINISTRATIVO

Os contratos da administração são gêneros que englobam aqueles regidos por normas de direito privado, chamados de contratos privados da administração, e os contratos administrativos, que são os regidos predominantemente pelo direito público e subsidiariamente pelo direito privado, como melhor explicado abaixo:

As relações jurídicas ajustadas pela Administração Pública decorrem, essencialmente, de atos unilaterais e de atos plurilaterais. Os primeiros são, quase sempre, atos administrativos, a exemplo da permissão de uso de bem público. Os segundos são os contratos. Entre estes, a doutrina distingue os regidos pelo Direito Privado e os regulados pelo Direito Administrativo. São os chamados contratos da Administração Pública (GASPARINI, 2008, p. 691).

No concernente à extensão do conceito de contrato, a ementa, fazendo apanhado do contexto da lei, evita qualificar os contratos de que se ocupa como administrativos. Com razão. A Lei nº 8.666/93 não trata somente dos contratos administrativos, como pode fazer crer, à primeira vista, a dicção de seu art. 1º. Cuida de todos os contratos celebrados pela Administração Pública, o que equivale a dizer que reconhece a existência de um gênero (os contratos públicos), que se subdivide em duas espécies: a dos contratos administrativos, mencionados nos arts. 1º e 54; e a dos contratos cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado, tal como apontado no art. 62, §3º, e que nem por isso escapam da incidência de regime obrigacional publicizado, já que a eles estendem-se certos preceitos tópicos dos contratos administrativos (arts. 55 e 58 a 61). (PEREIRA JÚNIOR, 2007, p. 612).

Os contratos administrativos possuem as seguintes características:

  1. Desequilíbrio contratual em favor da Administração – Verticalidade; (DI PIETRO, 2009, p. 251), no intuito de assegurar posição privilegiada à Administração.
  2. Regime predominante de direito público, com possibilidade de uso do direito privado de forma complementar;

Os Contratos privados da Administração ocorrem em ajustes entre a Administração Pública e os particulares, porém, com a característica de relativa igualdade e é predominantemente regido pelo direito privado. Possuem as seguintes particularidades:

  1. Equilíbrio contratual relativo – horizontalidade;

  2. Regime predominante de direito privado, com incidência de normas de direito público.

Na mesma linha de pensamento e raciocínio jurídico, em relação a essa diferenciação entre os contratos, verifica-se a existência da seguinte classificação doutrinária:

Dentre eles distinguem-se, segundo a linguagem doutrinária corrente:
a) Contratos de Direito Privado da Administração;
b) Contratos Administrativos.
Os primeiros regem-se quanto ao conteúdo e efeitos pelo Direito Privado e os segundos reger-se-iam pelo Direito Administrativo. Assim, como exemplos dos primeiros têm-se a compra e venda de um imóvel, a locação de uma casa para nela instalar uma repartição pública etc. Exemplificam o segundo a concessão de serviço público, o contrato de obra pública, a concessão de serviço público, a concessão de uso de bem público.
Ditos Contratos diferem entre si quanto à disciplina do vínculo. Isto é: enquanto os contratos de Direito Privado travados pela Administração regulam-se em seu conteúdo pelas normas desta província do Direito(...), os “contratos administrativos” assujeitam-se às regras e princípios hauridos no Direito Público, admitida, tão só, a aplicação supletiva de normas privadas compatíveis com a índole pública do instituto. (MELLO, 2010, p. 615).

O objetivo dos dois tipos de contratos – administrativo e privado, é a satisfação do interesse público. A fundamental diferença é a desigualdade ou igualdade que há entre as partes contratantes e o regime jurídico predominante (CARVALHO FILHO, 2009. p. 168).

2.2 SUJEITOS DO CONTRATO

A Lei expressa que contrato é

Todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada (§ único do art. 2º da Lei 8.666/93).

Portanto, percebe-se que a Administração Pública, que é a contratante, e o particular, o contratado, são as partes no contrato administrativo.

2.2.1 Formalismo

É fato que na atuação administrativa são exigidos maiores pressupostos formais, tendo em vista o dinheiro público e a própria coisa pública. Por isso a Lei 8.666/93 exige algumas formalidades como:

  • Licitação prévia, como regra geral;

  • Contrato na forma escrita, em regra;

  • Prazo determinado, em regra.

É necessário que haja um procedimento formal antecedendo a contratação. A cláusulas contratuais devem ser claras e precisas ao regular os direitos e obrigações das partes, vinculando-se aos termos do edital e da proposta como define o art. 54, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.666/93, conforme destaca a doutrina:

Vale dizer que o ato convocatório e a proposta vinculam o contrato que lhes seguirá, tanto para a Administração contratante, que não poderá inovar em suas cláusulas, quanto para a empresa contratada, que não se poderá esquivar de atender aos termos da convocação e de sua própria proposta. Daí o caráter intuitu personae dos contratos da Administração que não se apaga mesmo que estes decorram de adjudicação direta, já que, neste caso, sublinha o § 2º do mesmo art. 54, reforçado no art. 55, XI, haverá vinculação das cláusulas aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta. (PEREIRA JÚNIOR, 2007, p. 618).

2.2.2 Bilateralidade

Seja o contrato regido pelo direito público ou privado, é necessário que haja a formalização e a vontade das partes (contratante e contratado). Esta vontade é melhor

definida como vontade objetiva, descrita a partir de uma necessidade, e não de um mero consenso anímico, subjetivo e arbitrário. A bilateralidade resulta em efeitos, estabelecendo obrigações para ambas as partes.

As cláusulas do serviço ou da aquisição do material são inseridas pela Administração e poderá haver manifestação do particular quanto a algumas cláusulas, em especial as cláusulas econômicas que tratam de possíveis revisões, reajustes ou repactuações (§ 8º do art. 65 da Lei 8.666/93).

A doutrina cita que, a liberdade para manifestação de vontade do particular no tocante às cláusulas econômicas é o traço distintivo entre os contratos administrativos e os atos administrativos, pois, nesse último caso, a formatação do ato depende da manifestação unilateral da Administração. (OLIVEIRA, 2015).

2.2.3 Comutatividade

Nos contratos administrativos existem obrigações equivalentes e previamente estabelecidas aos contratantes. Durante toda a vigência do contrato é necessário que haja a preservação da proposta da vencedora.

Pode-se resumir como a necessidade da preservação do equilíbrio econômico- financeiro do contrato durante todo o tempo. Alguns instrumentos legais são o reajuste e a revisão dos contratos.

2.2.4 Personalíssimo

A escolha do contratado deve ser feita de forma impessoal, em respeito aos princípios da impessoalidade e da moralidade, afinal, o contrato deve ser celebrado com aquele que apresentar a melhor proposta.

2.2.5 Desequilíbrio

Ao contrário do que ocorre em contratos privados, em contratos administrativos a existência tradicional das cláusulas exorbitantes resulta em desigualdade entre as partes contratantes. As cláusulas exorbitantes podem ser resumidas na forma do art. 58 da Lei 8.666/93.

2.2.6 Instabilidade

Existem algumas prerrogativas da administração, como a alteração unilateral de um contrato ou a sua rescisão, no intuito de atender da melhor forma o interesse público. As mudanças que podem ocorrer na realidade social, política ou econômica são as razões para as possíveis mudanças nos contratos administrativos.

Se por um lado nos contratos privados existe o chamado pacta sunt servanda, por outro, há muita instabilidade possível de ocorrer nos contratos administrativos. (OLIVEIRA, 2015).

2.3 FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO E GARANTIAS

Para a Administração atender aos procedimentos previstos na Lei Geral de Licitações é necessária uma das características chamadas de formalismo burocrático. Existem outras características quanto a formalidades a serem verificadas na elaboração de um contrato:

a) Arquivamento dos contratos administrativos em ordem cronológica e o registro de seus extratos (art. 60);

b) Os contratos devem mencionar (art. 61) :

→ Os nomes das partes e os seus representantes;

→ A finalidade;

→ O ato que autorizou a lavratura;

→ O número do processo da licitação, da dispensa ou inexigibilidade;

→ A sujeição dos contratantes às normas da Lei 8.666/93 e às cláusulas contratuais.

Ainda em relação aos contratos administrativos existem algumas cláusulas tidas como necessárias pela legislação (art. 55 da Lei 8.666/93), são elas:

a) O objeto e seus elementos característicos;

b) O regime de execução ou a forma de fornecimento;

c) O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

d) Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

e) O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

f) As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

g) Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

h) Os casos de rescisão;

i) O reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 da Lei 8.666/93;

j) As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

k) A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

l) A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

m) A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

A Administração pode exigir garantias em suas contratações, sejam serviços, obras ou compra de bens. Será necessário para isso, que conste a exigência de garantia no instrumento convocatório e, como regra geral, será de no máximo 5% do valor do contrato, com exceções para até 10 % em casos de vultosas contratações com altos riscos financeiros.

Existem 03 (três) tipos de garantias (art. 56 da Lei 8.666/93) a serem escolhidas a critério do contratado:

  1. Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública;

  2. Seguro-garantia;

  3. Fiança-bancária: “é a garantia fidejussória fornecida por um banco que se responsabiliza perante a Administração pelo cumprimento das obrigações do contratado” (MEIRELLES, 2000, p. 212).

A garantia é liberada pela Administração ao fim da execução total do contrato (§ 4º do art. 56 da Lei 8.666/93).

2.4 EFICÁCIA DO CONTRATO

A condição indispensável para que o instrumento contratual comece a produzir efeitos é a publicação resumida do extrato na imprensa oficial, conforme cita o inc. XIII, no art. 6º, da Lei 8.666/93: ”Imprensa Oficial – veículo oficial e divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis”, a ser providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura do contrato, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, nos termos do art. 61, parágrafo único mencionada lei. Pode-se resumir a questão da publicação oficial da seguinte forma:

A lei determina que a publicação deverá ocorrer no prazo de vinte dias contados do quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura. A Administração tem o dever de promover a publicação dentro desse prazo. Nada impede que o faça em prazo menor, até mesmo pelo interesse em que os prazos contratuais iniciem seu curso imediatamente. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 701).

Ainda em se tratando de eficácia do contrato administrativo, é relevante realizarmos a distinção entre garantia da proposta e do contrato. A garantia da proposta é exigida em relação à habilitação, no intuito de assegurar à Administração Pública que os licitantes manterão suas propostas até o prazo de validade das ofertas, conforme prevê o inc. III do art. 31 da Lei 8.666/93, ao citar que a garantia será cobrada nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e no parágrafo 1º do art. 56 da citada lei, limitando-se a 1% do valor estimado do objeto da contratação. (VARESCHINI, 2014, p. 84).

A esse respeito da distinção dessas garantias a doutrina cita que:

Não se pode confundir a prestação de garantia nos contratos, que se dá após a licitação e, em decorrência, é exigida somente do licitante vencedor do certame, que irá assinar o contrato com a administração, com a exigência de garantia para a participação do procedimento licitatório, como requisito a ser atendido por todos os licitantes, quando solicitada, na documentação relativa à qualificação econômico-financeira segundo o previsto no art. 31, III, do estatuto. (BAZILLI, 1996, p. 31).

2.5 CLÁUSULAS EXORBITANTES

Os contratos administrativos são os ajustes celebrados entre a Administração Pública e os particulares. São regidos pelo direito público e tem por objetivo a execução de interesse público. Nesse tipo de contrato, geralmente, observa-se a presença das chamadas cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/93), conferindo à Administração superioridade em relação ao particular, mesmo não havendo previsão no contrato, porque a previsão tem origem na Lei.

Existem prerrogativas da Administração em relação aos contratos administrativos e seus contratados, caracterizado pelo desequilíbrio das partes (art. 58 da Lei 8.666/93). Serão expostas, a seguir, as principais características de cada cláusula exorbitante, regularmente encontradas nas diversas contratações da Administração Pública.

A doutrina esclarece sobre essas cláusulas, que são denominadas dessa maneira porque resultam em uma desigualdade na relação contratual, prevendo prerrogativas, segundo Meirelles (2000): “em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público...”. Normalmente são cláusulas que não existem nas relações do direito privado.

Conforme cita o art. 58 da Lei 8.666/93, as principais cláusulas exorbitantes são as que conferem à Administração o poder de alterar e rescindir unilateralmente o contrato; de fiscalização; de aplicar sanções; a de ocupação provisória dos bens e pessoal da contratada, quando se tratar de serviços essenciais, entre outras previstas na lei.

2.5.1 Alteração Unilateral

Diferentemente dos contratos regidos pelo direito privado, nos contratos administrativos, a Administração Pública pode alterar de forma unilateral as cláusulas contratuais para melhor atender ao interesse público (inc. I do art. 65 da lei 8.666/93), desde que respeitados os limites legais e de forma justificada (inc. I do art. 58).

Há duas espécies de alteração unilateral: a quantitativa e a qualitativa.

A alteração quantitativa trata de alterações nas quantidades do objeto contratual.

A alteração qualitativa, relaciona-se com alterações de projeto ou de suas especificações, na intenção de proporcionar melhor e mais adequada adequação técnica aos objetivos da Administração Pública e suas finalidades (OLIVEIRA, 2015).

Existem alguns requisitos legais para que a Administração realize a alteração unilateral:

a) Necessidade de justificativas, motivação;

b) Deve ocorrer de fato superveniente à contratação;

c) Não se pode descaracterizar o objeto contratual e nem se restringir à mera inclusão de objeto novo não licitado;

d) Necessidade de realizar a preservação do equilíbrio econômico-financeiro;

e) Somente podem ser objetos de alteração as cláusulas de serviço, ou seja, em relação às quantidades e não ao preço ou as condições de pagamento;

Apesar da existência de relevante controvérsia, nos entendimentos mais recentes da jurisprudência, tanto o TCU quanto o STJ, juntamente com parte da doutrina, expressam-se favoravelmente à aplicação dos limites percentuais (25% e 50%), previstos na Lei Geral de Licitações, em relação às alterações qualitativas. Resumidamente, entende-se, então, que os limites devem ser observados em toda e qualquer alteração unilateral, seja quantitativa ou qualitativa1. Em sentido contrário: Marçal Justen Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro2.

f) Respeitar os limites do § 1º do art. 65 da Lei 8.666/93:

O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

Entende-se que toda alteração contratual é uma exceção e deve ser amplamente justificada e decorrer de fato imprevisível, superveniente e não possibilita a inclusão de novos serviços. Por isso, a Administração sempre necessita justificar as necessidades de alterações quantitativas e/ou qualitativas do objeto, conforme expõe a doutrina:

A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. (JUSTEN FILHO, 2012. p. 712).

2.5.2 Rescisão Unilateral

É possível que a Administração Pública realize a rescisão unilateral de um contrato administrativo e, para isso, não será necessária uma ação judicial (inc. II do art. 58 da Lei 8.666/93). Existem duas possibilidades de haver justificativa para se realizar uma rescisão unilateral:

  1. Quando a rescisão for necessária por culpa do particular, como, por exemplo, o não cumprimento das cláusulas contratuais;
  2. Quando a rescisão não for motivada por culpa do particular, se houver um caso de força maior.

De qualquer forma, a legislação expressa que, nos casos de rescisão unilateral, é necessária a existência de motivação, com possibilidade de ampla defesa e do contraditório (§ único do art. 78 da Lei 8.666/93).

2.5.3 Fiscalização

A fiscalização da execução dos contratos é um poder-dever da Administração Pública (inc. III do art. 58 da Lei 8.666/93). A execução de todo contrato requer um representante da Administração especialmente designado, com a possibilidade de contratação de terceiros para subsidiá-lo de informações. (art. 67 da lei 8.666/93).

É relevante expor que a doutrina faz expressa diferenciação funcional em se tratando das obrigações impostas tanto ao gestor quanto ao fiscal dos contratos na Administração Pública. O gestor teria como função administrar todos os contratos que

lhe sejam atribuídos, iniciando-se na formalização, até o encerramento, incluindo-se a entrega do bem e o devido pagamento. O fiscal dos contratos possuiria como função administrar especificamente a execução e o recebimento do objeto. (VARESCHINI, 2014, p. 167).

Vejamos a visão de outros autores a respeito da diferenciação das figuras do gestor e do fiscal dos contratos cujo contratante é a Administração Pública:

Usualmente, esse profissional atua após a realização da contratação ou por segmento, tais como fiscalização técnica do escopo contratual, fiscalização trabalhista e previdenciária, fiscalização administrativa, etc. (LEIRIA, 2006, p. 51).

Não se confunde gestão com fiscalização de contrato. A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual. (...) A Gestão é um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou por um setor. Já a fiscalização é exercida necessariamente por um representante da Administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato. (ALVES, 2005, p.30.).

2.5.4 Aplicação de Sanções

Quando há inexecução, tanto parcial quanto total, de um contrato, a Administração tem a direito de aplicar sanções aos contratados, sendo necessário o respeito à ampla defesa e ao contraditório (inc. IV do art. 58 da Lei 8.666/93). As sanções administrativas possíveis de serem aplicadas são (art. 87 da Lei 8.666/93):

Advertência – nos casos de infrações leves;

a) Multa – em conformidade com o estabelecido no instrumento convocatório e no contrato, no caso de infrações médias;

b) Suspensão temporária – fica o particular impedido de participar de licitações por até dois anos, no caso de infrações graves;

c) Declaração de inidoneidade – impossibilita o particular de contratar com a Administração Pública, sendo necessário o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos causados. Haverá a possibilidade de sua reabilitação apenas após decorridos, no mínimo, dois anos. Aplica-se em casos de infrações gravíssimas.

Relevante ressaltar a sanção prevista tanto no art. 7º da Lei no 10.520/2002 que instituiu a modalidade de licitação conhecida como pregão, quanto no art. 28 do Decreto nº 5.450/2005 que regulamenta o pregão, na forma eletrônica. Em ambos os artigos é citada a possível sanção aplicável nas licitações regidas por esse regime. Trata-se da aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

Recentemente, por meio do Acórdão 2081/2014-Plenário, o Tribunal de Contas da União expressou o seguinte entendimento quanto ao caráter abrangente da citada sanção:

A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no art. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal).

2.5.5 Ocupação Provisória

É possível que a Administração se aposse, de forma provisório, de bens móveis e imóveis, assim como dos serviços e utilização de pessoal do contratado, nos casos em que haja serviços essenciais e haja a necessidade de apuração administrativa de faltas contratuais por parte do contratado (inc. I do art. 58 c/c com o inc. II do art. 80 da Lei 8.666/93).

2.5.6 Outras Cláusulas Exorbitantes

A Administração Pública, nos casos de rescisão unilateral do contrato, tem algumas outras prerrogativas expressas na lei como:

  1. Possibilidade de execução da garantia no intuito de realizar o ressarcimento dos prejuízos causados;

  2. Possibilidade da retenção de créditos existentes em virtude do contrato, até o limite dos prejuízos causados.

2.6 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS

No momento em que o vencedor da licitação apresenta sua proposta é definida a equação econômica e leva em consideração todos os encargos do contratado, assim como, o valor a ser pago pela Administração. Essa equação deve ser preservada por toda a execução do contrato. Esse é o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (inc. XXI do art. 37 da CF/88).

Quando houver aumento de custos contratuais, por situações que ocorrerem ao contratante, a Administração deverá aumentar o valor a ser pago pela execução do objeto do contrato e, se ocorrer o contrário, na hipótese dos custos do contrato diminuírem, caberá à Administração diminuir os valores pagos ao contratado (NIEBUHR, 2011. p. 883).

A data da apresentação da proposta é o termo inicial para que seja definida a equação econômica-financeira e, posteriormente, é a data pela qual a Administração deve levar em consideração para posteriores concessões de pedidos, pelo contratado, de reequilíbrio econômico-financeiro. Nessa equação, os encargos da contratada e o valor pago pela contratante devem ser preservados durante toda a execução do contrato, conforme é mostrado pela doutrina:

A equação econômico-financeira delineia-se a partir da elaboração do ato convocatório. Porém, a equação se firma no instante em que a proposta é apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação econômico-financeira dela constante. A partir de então, essa equação está protegida e assegurada pelo Direito. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 717).

O Tribunal de Contas tem se manifestado a respeito de se manter as condições efetivas da proposta, ou seja, da contínua manutenção do equilíbrio econômico- financeiro:

O equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a retribuição a justa Administração pelo fornecimento do bem, execução de obra ou prestação de serviço. (TCU, 2010, p.811).

2.6.1 Reajuste

O principal objetivo da cláusula de reajuste nos contratos administrativos é de preservar o valor do contrato em relação à inflação (inc. XI do art. 40 da Lei 8.666/93). O reajuste é previsível, por isso, é um índice determinado de forma prévia para atualizar de forma automática as contratações públicas, como por exemplo o IGPM e o IPCA.

É necessário o prazo de 12 (doze) meses para que seja realizado o reajustamento dos contratos, contado a partir da apresentação da proposta vencedora (JUSTEN FILHO, 2002. p. 462). As características do reajuste são:

a) Cláusula contratual;

b) Incide sobre cláusulas econômicas do contrato;

c) É relacionado aos fatos previsíveis;

d) Objetiva preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato;

e) Periodicidade mínima de 12 (doze) meses a partir da apresentação da proposta.

2.6.2 Revisão

Para os fatos considerados imprevisíveis, ou previsíveis mas de consequências incalculáveis, que possam desequilibrar o equilíbrio dos contratos, a Administração Pública se utiliza da revisão (“d” do inciso II do art. 65 da Lei 8.666/93). Trata-se de um dever do estado e, ao mesmo tempo, direito do contratado.

A revisão pode incidir tanto nas cláusulas econômicas quanto nas de execução do contrato, podendo comprometer qualquer cláusula contratual no intuito de reequilibra-lo (MOREIRA NETO, 2009. p. 192). São características da revisão contratual:

  1. É decorrente de Lei, não dependendo de previsão contratual;

  2. Incide sobre qualquer cláusula contratual;

  3. Refere-se aos fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis;

  4. Objetiva devolver o equilíbrio econômico-financeiro do contrato;

  5. Não possui periodicidade mínima.

2.6.3 Repactuação

A repactuação pode ser entendida como um tipo de reajuste contratual. Haverá repactuação nos contratos que possuam terceirização de serviços contínuos (art. 5º do Decreto 2.271/1997). A repactuação somente pode ser efetuada após o período de 12 meses e deve considerar o aumento ou variação dos componentes e demais custos do contrato, devidamente comprovados pela contratada, conforme o entendimento do Tribunal de Contas da União:

Somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza contínua podem ser repactuados. Para tanto, é necessária existência de cláusula admitindo a repactuação de preços, que pode ser para aumentar ou diminuir o valor do contrato. Na repactuação de preços, o marco inicial conta-se da data da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta referir-se. Para repactuação, deve ser apresentada demonstração analítica de variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Deve a Administração indicar claramente no edital, em condição específica, além da data base e da periodicidade, demais critérios para a repactuação dos contratos.(TCU, 2010, 720).

2.7 DURAÇÃO DOS CONTRATOS

2.7.1 Contratos por Prazo Certo e Contratos por Escopo

Nos contratos por prazo certo, o prazo contratual tem relevante importância no cumprimento das obrigações entre as partes. O contratado cumprirá as obrigações até o final do prazo estabelecido. O contrato será extinto com o termo final.

Nos contratos por escopo, o objetivo contratual será cumprido independentemente do prazo, quando houver o cumprimento do objeto contratual. Nesse tipo de contrato, há o encerramento somente com a entrega do objeto contratado (SOUTO, 2004. p. 406).

2.7.2 Regra Geral de Duração dos Contratos

Os contratos administrativos possuem prazo determinado (§3º do art. 57 da Lei 8.666/93). O objetivo da legislação é que a Administração Pública realize contratações somente quando houver recursos necessários para pagar o contratado, garantindo responsabilidade e planejamento com os gastos públicos.

2.7.3 Exceções à Regra de Duração dos Contratos

É possível que haja contratos com prazo superior a 12 meses, são exceções previstas no art. 57 da Lei 8.666/93:

  1. Projetos previstos no Plano Plurianual: Podem ocorrer casos de construções de grandes obras, resultado da demora da construção desses empreendimentos, considerando que a Lei do Plano Plurianual ultrapassa o limite anual da lei orçamentária (GASPARINI, 2007. p. 652).
  2. Serviços Contínuos: São admitidas prorrogações sucessivas e iguais objetivando a obtenção de preços mais vantajosas e melhores condições para a Administração, limitando-se esses contratos a 60 (sessenta) meses. São exemplos os serviços de limpeza, de vigilância entre outros (inc. II do art. 57 da Lei 8.666/93).

Em relação à prorrogação dos contratos de serviço contínuo, o TCU fez algumas importantes considerações (TCU, 2010, p.335):

O prazo de contrato para prestação de serviços contínuos pode ser estabelecido para um determinado período e prorrogado, por iguais e sucessivos períodos, a fim de obter preços e condições mais vantajosos para a Administração, até o limite de sessenta meses, desde que:

O edital e o contrato estabeleçam expressamente a condição de prorrogação; A modalidade de licitação adotada comporte a prorrogação;

A prorrogação não altere o objeto e o escopo do contrato;

O preço contratado esteja em conformidade com o de mercado e, portanto, vantajoso para o contratante;

A vantajosidade da prorrogação esteja devidamente justificada nos autos do processo administrativo.

Verifica-se, portanto, que o que justifica a prorrogação dos serviços contínuos é a sua permanente necessidade para o correto funcionamento da administração pública, na busca pela satisfação dos interesses da coletividade.

A prorrogação pode ocorrer desde que haja previsão no instrumento convocatório, assim como, no contrato e deve ser demonstrada a sua vantajosidade. (JUSTEN FILHO, 2002. p. 474).

É relevante ressaltar que as prorrogações contratuais da Administração Pública devem ser realizadas de modo a fazer coincidir a vigência com o exercício

orçamentário, em conformidade com as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, e têm sido estes os posicionamentos da doutrina e jurisprudência:

A orientação tradicionalmente adotada pelo autor foi no sentido de que a Administração disporia de discricionariedade para determinar o prazo da contratação. Isso significa admitir a possibilidade de fazer-se a contratação, desde logo, por período total de sessenta meses.

Anteriormente pareciam excessivamente formalistas as interpretações no sentido de que a contratação deverá respeitar o exercício orçamentário, promovendo-se sua renovação no início do ano seguinte. Em face especialmente do texto da Lei de Responsabilidade Fiscal (e das sanções pelo descumprimento dos deveres ali consagrados) pode reputar-se ser essa a solução mais compatível com a disciplina jurídica ora vigente. Em face da ampliação do rigor fiscal, a solução mais adequada é a contratação nos limites do exercício orçamentário. Isso sempre propiciará uma certa turbulência por ocasião do início dos novos exercícios, o que não é desejável. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 670).

O Tribunal de Contas da União tem se manifestado no mesmo sentido do autor:

Os prazos de vigência de contratos de prestação de serviços de natureza contínua não podem ser superiores a doze meses, com possibilidade de prorrogação contratual. (TCU, Acórdão 3564/2006 – Primeira Câmara).

É visível a dificuldade e controvérsia nos posicionamentos jurídicos majoritários e minoritários que residem na interpretação da exigência legal de prorrogações por iguais períodos. Há manifestações doutrinárias e de entes federativos que podem divergir em se tratando de prazo e vigência contratual. Cita-se, por exemplo, que a Advocacia-Geral da União expôs, por meio da Orientação Normativa nº 01/2009 que: “A vigência do contrato de serviço contínuo não está adstrita ao exercício financeiro”3.

Doutrinariamente, Marçal Justen Filho se posiciona no sentido de que o prazo da prorrogação não necessariamente precisa corresponder ao prazo inicial de vigência do contrato. O autor entende que a prorrogação pode ser realizada por prazo superior ou inferior ao inicialmente previsto, respeitado o limite máximo de sessenta meses (JUSTEN FILHO, 2002. p. 474). A regra aplicável pelo autor é a de hermenêutica segundo a qual, na expressão latina, “a maiori, ad minus”, ou seja, quem pode o mais, pode o menos.

No mesmo sentido, o autor Rafael Carvalho Rezende Oliveira expõe em sua obra que, se a Administração pode celebrar contratos de serviços contínuos por até sessenta meses, é razoável concluir que a prorrogação só deve ficar limitada a este prazo e não ao prazo inicialmente pactuado, desde que a prorrogação busque a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração. (Oliveira, 2015).

Apesar do exposto, é importante citar que há contratos que são regidos por normas específicas de direito privado, como os contratos de seguro e de locação de imóveis. A Administração quando pretende contratar esses objetos, deve observar e informar expressamente em seu edital de licitação, além das normas de direito administrativo que sejam cabíveis, a inclusão das regras de direito privado específicas desses objetos.

Considerando que esses contratos são regidos por normas de direito privado, verifica-se que esses contratos, como exceção à regra geral, não se limitam ao prazo de 05 (cinco) anos, ou sessenta meses, conforme cita o inc. II do art. 57 da Lei 8.666/93. Este tem sido o posicionamento da Advocacia Geral da União, quanto aos contratos de seguro e locação de imóveis firmados pela Administração Pública:

A vigência do contrato de locação de imóveis, no qual a administração pública é locatária, rege-se pelo art. 51 da lei nº 8.245, de 1991, não estando sujeita ao limite máximo de sessenta meses, estipulado pelo inc. II do art. 57, da lei 8.666, de 1993 (AGU, Orientação Normativa nº 06, 2009).

2.8 PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS

Para que ocorram prorrogações nos contratos é necessário que a Administração atenda algumas exigências (TCU, 2010. p. 765-766):

  1. Existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato;

  2. Objeto inalterado pela prorrogação;

  3. Interesse da Administração e do contratado;

  4. Justificativa da vantagem em realizar a prorrogação;

  5. Necessidade do contratado manter as condições de habilitação;

  6. Preço compatível com o de mercado

2.9 INEXECUÇÃO CONTRATUAL

Espera-se das partes – Administração Pública e particular, que haja o cumprimento adequado de todas as obrigações assumidas no ajuste realizado, porém pode haver casos de inexecução parcial ou total do contrato, tanto por culpa de uma das partes como por fatos imprevisíveis.

2.9.1 Inexecução Culposa

Quando há o dolo, ou seja, o dano proposital de uma das partes, é chamado de inexecução culposa.

Nas situações em que a culpa for da Administração, caberá compensação ao particular. Esse evento é conhecido como “fato da Administração”, quando ocorre a inexecução contratual causada pela contratante.

2.9.2 Inexecução Sem Culpa

Pode ocorrer a inexecução do contrato por fatos não causados pelas partes.

Nessas situações existem duas possibilidades:

a) Continuidade do contrato com a devida revisão, resultando em reequilíbrio da equação econômico-financeira que havia no início;

b) Realização da extinção do contrato, quando não seja possível a revisão contratual.

Poderá haver a alteração do contrato desde que exista acordo entre as partes:

Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (“d” do inc. II do art. 65 da Lei 8.666/93).

Existem algumas Hipóteses de inexecução sem culpa:

  1. Teoria da imprevisão: Quando ocorrem eventos imprevisíveis de natureza econômica que desequilibram o contrato;
  2. Fato do príncipe: Ocorre quando há algum fato extracontratual, porém praticado pela Administração que resulta em reflexos no contrato administrativo. Por exemplo, um aumento de alíquota municipal resultando em aumento de custos em um contrato de terceirização (DI PIETRO, 2009. p. 279).
  3. Força maior ou caso fortuito: São eventos imprevisíveis da natureza (enchentes) ou eventos humanos (greves), que podem resultar em rescisão do contrato.

2.10 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

Extinguem-se, em regra, os contratos administrativos, quando ocorre a execução do objeto ou chega ao fim seu prazo temporal. Há situações em que há a extinção do contrato de forma prematura, como nos casos em que seja constatada ilegalidade na licitação ou no contrato.

2.10.1 Motivos e Formas da Rescisão Contratual

Há vários motivos que podem resultar em rescisão contratual, pode-se dividir em três grupos: os motivos imputáveis ao contratado; motivos imputáveis à Administração e motivos não imputáveis às partes.

São motivos imputáveis ao contratado quando não houver o cumprimento das cláusulas contratuais ou houver cumprimento irregular, assim como, o cometimento de faltas contratuais de forma reiterada, ou também a decretação de falência do contratado (inc. I a XI e XVIII do art. 78 da Lei 8.666/93).

Em relação aos motivos imputados à Administração, pode haver razões de interesse público, o atraso dos pagamentos por mais de 90 dias, entre outros (inc. XII a XVI do art. 78 da Lei 8.666/93). Por fim, os motivos não imputados às partes são aqueles que resultam em extinção dos contratos em casos de força maior ou caso fortuito (inc. XVII do art. 78 da Lei 8.666/93).

2.10.2 Arbitragem em Contratos Administrativos

A arbitragem é uma maneira moderna de buscar solucionar as demandas de forma a atender as exigências de eficiência administrativa, tendo em vista uma maior velocidade e melhor técnica das decisões.

Apesar das posições divergentes da doutrina em relação à arbitragem nos contratos administrativos, atualmente ela é considerada compatível com os contratos da Administração Pública (CARVALHO FILHO, 2009. p. 210-211).

2.11 CONTROLE DAS LICITAÇÕES E DOS CONTRATOS

Existem dois tipos de controle, o controle externo que é exercido pelos outros poderes e o controle interno quando exercido pela própria Administração. O controle externo é exercido pelo Poder Judiciário e também pelo Poder Legislativo e, este último tem o auxílio do Tribunal de Contas.

O Tribunal de Contas realiza o controle de legalidade, legitimidade e economicidade dos atos das entidades da Administração direta e indireta (art. 70 da CF/88).

2.12 RESPONSABILIDADE CIVIL EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Em alguns momentos em que o Estado diante dos particulares é chamado a reparar os danos que seus agentes provocaram a terceiros, tendo em vista a possibilidade de que, quando um terceiro é prejudicado pelo exercício da função estatal, este pode recorrer ao Poder Judiciário com ações de indenização. A legislação prevê que nesses casos é garantida à Administração Pública o direito de regresso em face do agente público responsável pelo dano.

2.12.1 Responsabilidade Primária do Contratado e Subsidiária da Administração

Verifica-se que há responsabilidade primária do contratado quando constatada a má execução do contrato. A legislação expressa que:

O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado (art. 70 da Lei 8.666/93).

A responsabilidade do Estado é eventual e subsidiária e, ações de ressarcimento por quaisquer danos causados pelo cumprimento inadequado de um contrato devem ser realizadas em relação ao contratado e não à Administração (CARVALHO FILHO, 2009. P. 541).

2.12.2 Responsabilidade da Administração em Terceirizações

A responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários e comerciais resultantes da execução do contrato é de responsabilidade do contratado (art. 71 da Lei 8.666/93).

Houve recentemente alteração da redação do Enunciado 331 do TST:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (Súmula nº 331 do TST).

Em resumo, o que se percebe pela atual jurisprudência é que a Administração Pública não possuir responsabilidade de forma automática por débitos trabalhistas de suas contratadas. Haverá responsabilidade subsidiária da Administração Pública eventualmente e somente quando comprovada a sua omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas das contratadas.

2.12.3 Responsabilidade da Assessoria Jurídica nas Licitações

Existem muitas discussões a respeito da eventual responsabilidade do procurador ou advogado público em relação à emissão de pareceres nas licitações e também em contratos públicos.

Mais recentemente o STF fez a distinção entre três hipóteses de pareceres:

a) Parecer facultativo: a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo;

b) Parecer obrigatório: a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar o ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer;

c) Parecer vinculante: a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer, ou então não decidir.

Em relação ao parecer vinculante, o STF admite a potencial responsabilização solidária entre o parecerista e o administrador, porque o parecer favorável seria pressuposto da perfeição do ato, havendo então a partilha do poder de decisão. Nos demais pareceres, o parecerista responderá apenas nos casos de erro grosseiro ou dolo (STF, 2008).

3. CONCLUSÃO

Em relação ao estudo comparativo do presente trabalho que trata dos contratos administrativos referenciados na Lei 8.666/93, na doutrina, jurisprudência e nos aspectos constitucionais, compreende-se que nas relações onde uma das partes seja a Administração Pública, o princípio da supremacia do interesse público é encontrado de forma constante.

Quando é celebrado um contrato baseado no direito privado, as partes tendem a estar no mesmo nível hierárquico, porém, nos contratos administrativos são muitas as prerrogativas que buscam a proteção do Estado.

4. REFERÊNCIAS

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_______________. Lei Nº 8.666, de 21 de Junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 16 de janeiro de 2015.

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VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Contratos. 3ª ed. Curitiba: Editora JML, 2014.

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 187; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004 p. 408. GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e Contratos Administrativos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 251-255; PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 722/723; TCU, Plenário, Decisão 215/99, Rel. Min. José Antonio B. de Macedo, DOU 21.05.1999; STJ, 2ª Turma, REsp 1.021.851/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 28.11.2008 (Informativo de Jurisprudência do STJ n. 363).

2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de Licitações e contratos administrativos. 9ª ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 506; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 269.

3 AGU. Orientação Normativa nº 1, de 1º de abril de 2009. Disponível em: http://www.agu.gov.br/atos/detalhe/189162


Publicado por: DIEGO BRUNO ALVES ROGEL

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